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来源：林子英 | 崔树磊 | 中国知识产权报
编者按 ：近年来，视频网站权利人起诉视频聚合平台的案件越来越多。然而，由于技术的发展、视频聚合平台经营模式的变化，加之法律的滞后性，司法审判上对视频聚合平台如何认定还存在较大分歧。本文从界定构成信息网络传播权的“提供行为”出发，运用侵权构成要件理论，并从技术角度进行深入分析，为通过著作权法规制视频聚合平台运营模式提供了新的思路。
“十盗版，九聚合”。目前，视频聚合平台成为视频产业中侵权最为集中、诉讼最多的领域，但是产业界和司法界对这一问题的认识并不一致。近日，北京市朝阳区人民法院依法对乐视网（现已更名为乐视视频）诉视频聚合软件“电视猫”侵权及不正当竞争案作出一审判决。判决认定“电视猫”构成著作权侵权及不正当竞争，并判决“电视猫”赔偿乐视网52.2万元。这一判决不仅对于视频行业的知识产权司法保护具有重要意义，其运用著作权法规制视频聚合平台运营模式的思路也极具启发意义。
法院认为，“电视猫”所称的“深度链接”行为并非法律和技术概念，其中包含的“链接”字样，容易混淆于合法、普通的链接。但是“电视猫”的这种“深度链接”与普通链接呈现内容的来源不同、呈现内容的形式不同、被链接网站的接受程度不同、内容获取的随机性不同。其实现方式是通过对乐视网向用户提供的正常播放过程中的数据进行解析，获取视频资源绝对URL地址中的参数，通过破解参数值得到完整的、可直接访问的视频资源绝对URL地址，达到向用户提供视频播放的目的，是一种盗链行为。
盗链行为，是指破解技术措施的深度链接，也是目前视频聚合平台侵权盗版的主要形式。深度链接分为一般深度链接和破解技术措施的深度链接两种形式。两者在播放时均未进行跳转呈现出被链网站页面，最终均未实现被链网站上的广告利益并占用被链网站的宽带资源。两者的区别在于是否破解了他人的技术措施，相比之下，破解技术措施的深度链接行为危害性更强。
笔者从界定构成信息网络传播权的“提供”行为出发，运用侵权构成要件理论，认为通过视频聚合软件技术破解后的“提供行为”，达到对涉案作品进行提供与传播的直接控制，使用户最终实现了通过网络，在任意的时间、地点获取作品的目的，构成了对权利人信息网络传播权的直接侵权。
是否侵权存在标准之争
司法审判中，对信息网络传播行为认定标准存在分歧，包括是“服务器标准”还是“用户感知标准”，问题在于对“提供行为”的界定不一。标准之争在一定程度上造成司法实践处理的不统一。
著作权法第十条第十二项规定，信息网络传播权，系以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权规定》）第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。该条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的“提供行为”。
从上述规定可以得出，构成信息网络传播行为应符合：信息网络传播采用有线或无线的方式；受到信息网络传播权控制的行为，是“提供行为”；网络用户可以在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得作品。那么，如何界定“提供行为”呢？
我国著作权法对信息网络传播权的规定，直接来源于1996年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权公约》（简称《版权公约》）的表述。《版权公约》第八条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”其后半部分的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”系我国著作权法信息网络传播权规范来源的直接参考依据。若参考条约的英文文本来理解“提供”二字，中文的“提供”对应的是英文“making available to the public”（使之处于公众可获取的状态）。可见，使公众可获取的状态是“提供”的结果。
最高人民法院在《信息网络传播权规定》中对“提供行为”采取了列举方式：上传到网络服务器；设置共享文件；利用文件分享软件等方式。可以看到，技术的发展使法律在制定上留有了适用的空间，以达到法律适用的稳定性、可适用性。该司法解释考虑了技术发展的可能性，对“提供行为”的界定使用了“等方式”进行表述。同时，该解释中的第五条，还将“网页快照、缩略图等方式”达到实质替代的也认定为“提供行为”。
综上所述，受信息网络传播权控制的行为，是“提供行为”；而“上传到网络服务器”的行为，不是唯一的“提供行为”；“提供行为”还应适应新技术的发展而添加。换言之，该司法解释为“提供行为”的扩张性解释留存了空间。
“盗链”行为构成侵权
通过“电视猫”视频聚合软件播放视频作品的途径，可以看到该软件是通过破解技术措施，获取被链网站视频资源的服务器访问权限及资源最终存储地址，达到直接向平台用户播放视频资源的目的，而同类视频聚合软件采取的手段基本大同小异。虽然聚合平台辩称仅提供技术服务，但实质上是以搜索、链接为名实现了在自己的APP上播放他人网站上视频资源的效果。应当说，从APP开发，到提供搜索服务，到编排热门影视剧作品，再到存储上述作品的链接，聚合平台的上述工作作为“技术服务”名实相符。如果其所从事的行为仅止于此，相信不会出现太大的争议。但之后通过其APP直接播放影视作品，将视频网站服务器上存储的作品呈现给用户却从根本上动了视频网站及APP的“奶酪”。即使从“互联网是一个互联互通的自由世界”这一观点考虑，自由的互联互通，也绝不意味着任何资源的无对价获取，不意味着任何资源的不受法律及技术的保护。从这个意义上讲，“不劳而获”的视频聚合平台引起斥巨资引进版权的传统视频网站的一致反对便不难理解了。
不可否认，视频聚合平台确实没有将播放视频存储在其服务器上，但其行为却是将他人的服务器作为其向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的。该行为显然具备了违法性，对视频网站构成了直接损害；而正是由其行为引发了损害后果的产生，其实施的行为与该损害后果有着直接的因果关系；上述一切的前提，均由于视频聚合平台存在利用视频网站享有合法权利的作品获取利益的的主观故意。因此，视频聚合平台的行为符合侵权行为的构成要件。
构成“提供”属于直接侵权
在认定“盗链”行为构成侵权的前提下，再回到信息网络传播行为的本质，分析视频聚合软件的“盗链”行为是否构成“提供”，从而界定是否直接侵犯信息网络传播权。
笔者认为，第一，一方的“提供”对应的是另一方的“获取”，仅仅通过聚合平台本身，网络用户即可实现视频网站上影视作品全部内容的正常观看，无需借助任何其他因素，实现获取；第二，这种获取，对于未安装视频网站APP、未进入视频网站的网络用户，原本是不可能实现的；在进入视频网站APP（或进入其网站）以获取作品可能之外，网络用户获得了新的获取作品可能，即将被链的视频网站的服务器作为其实现提供的外置存储资源；第三，有信息网络传播权的视频网站向用户提供作品的方式，与聚合平台向用户展现作品的方式，效果完全一样，从而使得视频网站通过作品的信息网络传播权实现的经济价值完全转移至聚合平台。结合上述分析，聚合平台的盗链，已经构成信息网络传播权意义上的“提供”。
对于“提供”行为，有学者指出，将作品上传到开放服务器后，则用户原本就可以通过直接登录该服务器获得作品，如果作品未删除且服务器一直开放，则作品的可获得的状态就会一直持续，因而设置深度链接，不可能导致作品“第二次”处于可获取的状态。但是如果将作品下载后，再次上传至其他服务器的，则将导致一个新的、独立的“为公众所获得的状态”。这种意义上理解“提供”，在传统的网络环境下与网络技术下是没有任何问题的。但在视频盗链的情况下，有了明显不同：
其一，使作品处于可获得状态的，不是因为“上传”至服务器。因为视频资源存储的服务器，均是不直接对外开放、无法直接访问的。从这个意义上讲，“提供”并非从上传至服务器开始。
其二，视频网站向用户提供的客户端，是提供作品，使作品处于可访问状态的开始。即按照权利人的预期，只有通过其许可的客户端、播放器，获取作品的请求才被允许。
其三，盗链的客户端、盗链行为，使作品有了一个新的可获取状态、可获取途径。因为使用盗链手段的视频聚合软件的出现，权利人的约束性限制失效，使用聚合平台软件，也可以获取作品。
由此可见，在盗链的情况下，聚合平台软件实际上导致作品“第二次”处于可获取的状态，而且是一个新的、独立的“为公众所获得的状态”。进一步而言，在云存储的时代，我们可以设想一种比较极端的状态，即整个互联网上只存在作品的一个复制件，未经授权不得访问。著作权人不再以提供作品载体及复制件的形式授权视频网站对作品进行信息网络传播，而是授权视频网站链接该唯一的作品复制件。这种情形下，未经授权的盗链，难道可以用“服务器标准”寻求免责吗？肯定是不可以的。视频聚合平台的盗链行为，其实就是这种极端状态的简化版而已。
可以看到，通过视频聚合软件技术破解后的“提供行为”，使用户最终实现了通过网络，在任意的时间、地点获取作品。在此，应当强调的是，视频聚合平台的行为，对播放作品所对应的绝对URL链接地址实现了实际的有效获取和控制，从而达到对涉案作品进行提供与传播的直接控制，并最终提供给用户，而产生损害的后果。这种实际获取、控制及提供的过程，给视频网站造成了直接的损害，构成了对权利人信息网络传播权的直接侵害，即直接侵权。