《少年不可欺》事件法律问题研讨会成功举办

　　来源：知识产权那点事

　　12月6日下午，由上海知识产权研究所、上海文化创意产业知识产权法律服务平台主办，上海市协力律师事务所、上海市创意产业协会知识产权专业委员会协办的“少年不可欺”事件法律问题研讨会在陆家嘴华能联合大厦成功举办，来自律所、法院、企业和媒体等各界人士共计20余人到场参加，分别交换了各自意见，并就其中的热点问题展开了热烈讨论。

　　19岁少年NIKO EDWARDS在一篇名为《少年不可欺》的文中称，他与伙伴在今年9月成功放飞热气球拍摄地球，并把航拍照片和经历以《追气球的熊孩子》为题撰文发布上网。优酷网主动与NIKO磋商拍摄短片的事宜，但最终未能达成合作。之后，优酷网发布了为陌陌科技制作的广告片，标题就起为“追气球的熊孩子”。NIKO认为，该广告片不仅与其之前发布的文章重名，还使用了他和几个朋友利用气球、照相机、GPS等装置为地球拍照的经历和成果，剽窃了他的版权。此事一出，立即引起广泛转发，其中涉及的法律问题也引起法律界的激烈评论。

　　本次研讨会就如下问题展开讨论：首先，“追气球的熊孩子”标题是否构成作品？其次，优酷拍摄的短片中使用的截图照片，NIKO是否享有版权？第三，创意应该如何受到保护？第四，是否存在合同缔约过失责任？

　　就第一个问题，与会人士普遍认为，由于“追气球的熊孩子”是一个短标题，“熊孩子”又是一个通用的词汇，很难认定其具有独创性，因而不足以受到著作权法保护。但NIKO的“追气球的熊孩子”作为一整部作品可以受到保护。

　　围绕优酷拍摄的广告片中使用的截图照片是否具有独创性，从而构成作品的问题，与会人士展开了大量深入的讨论。

　　上海二中院法官袁博个人认为，对于照片，在按下快门的前后一定要有人力因素，即使微乎其微，也能使照片享有著作权。而本案中，照相器材只在升空前受人控制，气球在升空后缺乏与人互动的因素，故难以认定能得到保护。举例来说，按照独创性的客观标准，让猴子打字有几千亿分之一的几率打出莎士比亚的十四行诗，从结果上形成了作品；但由于缺乏人的参与，则按照主观标准，不能受到版权法的保护。

　　协力所的马远超律师认为，独创性的判断，要看表达方式在固定的瞬间，或者在准备过程中及后期加工时的筛选是否有智力因素的投入，而本案中随机性成分更大，难以证明其具有独创性。

　　沪中所的孟庆刚律师认为，虽然拍摄的过程中没有投入劳动，但是在后期截选的过程中有一个选择，该选取加工完成后才算作品真正的完成。而在气球升空前，对机器的绑定的角度和设定，都加入了人的智力因素，也超过了0的创造性，满足版权法最低限度保护的要求。

　　百事通法务刘金龙认为，知识产权体现的是人类的智力劳动，对拍摄后进行的选择行为，不是创造过程的智力劳动，而升空前对设备角度的设定，创造性过于低。

　　华诚所的戚啸贤律师认为，独创性包括如何选材以及如何选择表达的情感两个部分的内容，而后者包括对拍摄的事前设定和事后筛选。如在维基百科猴子自拍事件中，只有在筛选出这特定的一张时，作品才算完成。

　　协力所高级合伙人游闽键律师认为，因当考虑新旧技术环境的背景，动态地看待作品和著作权的独创性。如今的许多智力活动被机器取代，许多作品产生不能说按下快门的那一刻产生，而是看选择过程完成，选取其中能表达作者思想的部分。虽然本案的独创性还值得商榷，但其他类似的气球拍摄地球的视频一样，不经过截选，难构成作品，不经过剪辑，只能算素材。

　　上海大学知识产权学院教授、上知所副所长王勉青认为，照相机只是创作过程中的一个辅助工具，而现在的拍摄技术将作品创作过程拉长了。本案可以考虑将《追气球的熊孩子》作为类似于大纲的作品进行保护，因为优酷制作的广告中，其故事情节与故事素材有与《追气球的熊孩子》文章近似的地方。

　　刘金龙表示，该故事的经过，不属于技术技术上的细节，不能构成著作权法意义的作品；优酷拍摄短片，也非根据NIKO的剧本。类似同样的题材，表达的可能性多，侵犯著作权的可能性比较小。

　　对于第三个问题，创意应该如何受到保护，大家的共识是，创意不能著作权法的保护，但创意本身难保护。

　　王勉青认为，一些创意属于商业秘密和技术秘密，对后者外界可能通过倒推加以破解。而创意要变成作品，需要经过加工，形成文本的，这部分构成版权，但并不完整，还有技术部分的内容。因此用版权保护创意，门槛很高。

　　游闽键表示，当前文化创意产业有很多制片方以洽谈为名窃取创意。目前保护创意，主要是保护创意的表达，如本案中，《追气球的熊孩子》一文的文字和图片，优酷拍摄的视频类似于从该文中抓取了一些台词等内容，可能侵犯著作权。

　　孟庆刚律师认为，类似的国外少年利用气球拍摄地球的视频中，完整地介绍了制作技术过程、设备回收等细节，这些细节都不能单纯视为创意考虑。在创意企业磋商的时候最好签订保密协定，但制片方通常比较强势。

　　协力苏州所的吕成伟律师表示，如何固定的创意的idea是一个难题，只能通过其外在的表现进行对比，用反不正当竞争法的兜底条款进行保护。比如游戏软件的代码，用软件著作权保护，但经过迭代之后，也面目全非，难以认定。而动漫产业中的商品化权，目前法律也没有明文规定，期待民法典中将其纳入。

　　袁博法官表示，创意通过版权保护，目前存在着弊端：很多创意未必能形成文字；即使形成文字，很容易绕开，只需用不同的表达即可。目前司法实践中，只能用不正当竞争法保护，或考虑民法诚实信用原则，缔约过失责任、商业保密条款等。企业方面应加强员工教育，建立签订保密条款意识，控制重大事项参与人员等措施保护创意不受侵犯。

　　对于本次研讨会第四个问题，缔约过失，与会人员多数表示，由于双方都有缔约的意向，缔约过程中也涉及到具体技术细节和具体真人真事的细节，优酷违反先合同义务，认定缔约过失有可能。但损失难以评估，且不大会超过合同磋商阶段涉及的6000元人民币。

　　边锋法务朱必伟认为，优酷接触到了NIKO的原文并积极加以沟通，应从合同法角度进行讨论。但对缔约过失认定比较难，因为对恶意的界定难，如果优酷能证明真的因为资金问题导致谈判终止，而不是恶意，就可能不涉及恶意磋商。

　　王勉青教授认为，导演拍摄片子有很大的话语权，考虑成本等因素终止拍摄属于行业的潜规则，也是市场对价机制的一部分。

　　游闽键律师认为，文化创意产业中，利用法律界定模糊、违背诚实信用的事情太多，司法实践应加以严格保护，维护文化创意产业的生存空间。

　　研讨会的最后，大家还讨论了制片方优酷与广告委托方和陌陌的责任分配等问题。大家虽然观点各有差异，但乐于分享自己的看法，畅所欲言，气氛融洽，与会人员纷纷表示从本次研讨会获益匪浅。我们也将继续关注“少年不可欺”事件的后续进展。