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来源：吴子芳 | 郑小琴 | 中国知识产权杂志
北京高院前不久发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第15条明确将“被告未经许可实施网络实时转播行为”所针对的权利以《著作权法》第十条第一款第（十七）项其他权利予以保护。
为更好地理解北京高院的上述规定，笔者将此问题曾经引发的法律适用的困难和混乱进行梳理，并对北京高院的此项规定提出自己的看法。
随着互联网技术的不断发展，网络传播方式不断更新，出现了网络实时转播的视频传播方式，且成为网络视频行业普遍采用的网络传播方式。实践中，《春晚》等综艺节目、体育赛事等具有鲜明的时效性、大众娱乐性的节目引发大量网络实时转播的纠纷案件。
通常来讲，网络实时转播是指将电视台或广播台直播的信号采集、转换为数字信号后通过网络服务器实时提供给网络用户观看；也可以包括部分以有线方式进行的网络直播，通过网络服务器实时提供给网络用户观看。
我国《著作权法》第十条第一款第（十一）项规定“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”；第十条第一款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。
依据前述法律规定分析网络实时转播行为：若转播的信号来源于无线方式传播的数字信号（即来源于广播电视台、电台或卫星广播组织），则该行为可以归入“广播权”的范畴；若转播的信号来源于有线方式（如其他网站），则其内容形式既不是有线传播广播的作品，也不是转播广播的作品，故很难将其归于我国《著作权法》中 “广播权”范畴。同时，由于我国《著作权法》中“信息网络传播权”的定义只包括交互式的向公众提供作品的行为，没有涵盖非交互式传播行为，故很难将其归于“信息网络传播权”的保护范畴。北京高院前不久发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第15条明确将“被告未经许可实施网络实时转播行为”所针对的权利以《著作权法》第十条第一款第（十七）项其他权利予以保护，笔者对此表示认同。
对网络实时转播能否形成作品，在形成作品的基础上该对应哪项著作权权项等问题，包括权利人、法院等在内的各方经历了多年的争议、探索。为权利人维权提供便利，本次北京高院在《审理指南》中对多种不同意见进行了统一。为更好地理解北京高院的上述规定，笔者将此问题曾经引发的法律适用的困难和混乱进行梳理，并对北京高院的此项规定提出自己的看法。
法院曾在判决中对于“网络实时转播”行为主要做出过以下认定：
认定网络实时转播的体育赛事等节目构成作品时，以《著作权法》保护。对此又有两种意见：
第一，认为未经权利人许可的网络实时转播行为，侵犯了权利人享有的著作权，即《著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”，如新浪网诉凤凰网转播体育赛事一案。
第二，依据初始传播方式进行认定。若初始传播方式采取的“无线”方式，则属于“广播权”调整范畴，若采取“有线”方式，则属于《著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”，如央视公司诉百度公司和搜狐公司网络实时传播“2012年春节联欢晚会”一案。
认定网络实时转播的体育赛事等节目不构成作品时，则考虑以《反不正当竞争法》规制侵权人行为。根据权利人诉讼请求，依据《反不正当竞争法》第二条，认定未经权利人许可的网络实时转播行为，违背公认的商业道德，损害其他经营者合法权益，属于不正当行为。
法院的上述认定都会使权利人产生一定的困惑。
以《著作权法》保护产生的困惑
第一，如何选择适用著作权权项。
我国《著作权法》规定的其他权利为立法者准备的，法院在判决中不得随意适用，否则有违“知识产权法定”的原则。
我国《著作权法》所规定的广播权，与产业息息相关，在立法时尚未出现网络实时传播等技术，其立法原意是规制广播电台、电视台以及广播组织等的“无线”方式传播行为，依广播权判定有违立法原意。另外，若依据央视诉百度公司直播“春晚”节目一案二审判决，需要考虑网络实时播放行为的“初始传播”，到底是无线方式还是有线方式。而实践中，通常没有直接有力的证据支持法官做出此种判断，因为权利人很难拿出被告的后台数据来举证，而被告通常为保密而不愿出示后台数据，或者因为实时播放行为的时效性，很难还原当时的具体情况。而通常此种情况，虽然法官会根据证据规则，将举证责任归于被告方，若对方拒绝或不能举证，法官则进行不利于被告的推定，且通常根据当时的技术条件进行推定。然而，此种推定造成法律适用的不确定性，反而加大了权利人维权的难度。
第二，如何在版权交易中确定领权方的权利。因权项难以确定，给版权交易中领权方的维权带来不便。实践中，在授权书中领权方获得的网络转播的相关权利，一般被归入“信息网络传播权”项下，通常表述为：“领权方获得独家信息网络传播权，包括但不限于点播、下载、直播（网络直播、实时转播、延时转播等）、广播等权利……”如此，司法实践中，权利人的维权受限，很难直接以“广播权”或“其他著作权”获得保护。笔者建议，此种情形，应视为权利人已取得了其约定的网络直播、广播权利，而不能简单认定有违知识产权的“权利法定原则”；应充分尊重当事人的意思自治，考虑当事人已支付的对价，对类似授权内容予以认可。
第三，权利人维权如何固定证据。如果是单独的一期节目，直接取证相对容易。但是，若节目分期播放，如《快乐大本营》等综艺节目，期数比较多，且有卫视直播、重播等，时段比较多，一一固定证据，耗时比较长，公证费用、人力等成本比较高。但仅固定其中一期节目或数期节目，相对于整个节目均被实时播放的巨大损失，实践中判令赔偿的数额过低。考虑到费用、人力等成本以及操作难度，可否考虑固定证据时采取抽样取证，即选取整个节目中的一期或数期进行取证，而非全部取证。
以《反不正当竞争法》保护产生的困惑
实践中，此种方式会造成部分没有经营自身视频网站的权利人，没有诉讼主体资格，因无法与网络实时传播的行为主体构成“竞争关系”。这就使得只有版权内容而没有经营视频网站的权利主体根本无法维护自身合法权益。
北京高院的审理指南将网络实时转播认定为著作权项下的其他权利，确实给权利人行使权利及维权提供了统一的思路。但笔者对此也提出两点意见：
第一，未明确网络实时转播的内容应认定为何种作品。从网络实时转播行为可适用“其他权利”进行保护的意见，可以明确解读出北京高院认为网络实时播放的内容可以作为作品保护。我国《著作权法》规定了文字作品、美术作品、类电影作品等多种法定作品类型，对于采用网络实时转播方式呈现出的内容，是适用类电影作品，还是其他作品，实践中也有不同观点。因为不同类型的作品创作者或者著作权人是不同的，权利人维权才有更明确的方向。有人甚至将网络实时转播画面影像与所转播的综艺节目、体育赛事现场混同。
笔者认为，只有通过编导剪辑、选择、编排等创造性活动而形成的呈现在非现场用户面前的实时影像才能构成作品。而且，考虑到目前综艺节目、体育赛事直播现场的编导水平等现状，可以认定为类电影作品。
第二，“其他权利”的运用也是权宜之计。笔者认为，使用“其他作品”享有“其他权利”这样的表述无法给出权利本身应有的清晰内涵和外延，既影响著作权体系的严谨性、稳定性，也不利于更好地保护著作权人利益和促进我国文化事业的发展。笔者欣慰注意到，我国《著作权法修改草案第三稿》第十一条第二款第（六）项规定：“播放权，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，这已经突破了传播技术方式的局限，延伸到网络直播和转播的领域，使得目前的网络实时转播可以明确归于此权项下予以保护。