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作者 | 仇珂钧
来源 | 智合法律新媒体
“专利流氓”(patent troll)是指利用其自身的专利和研究，或者从他人（包括破产企业和其他发明人）处购买专利，以专利侵权诉讼为要挟，索要高额许可费的专利投机主体，其行为扰乱了专利市场。欲对“专利流氓”进行规制，需立足于保护专利权人正当合法权益、维护专利市场公平竞争秩序及推动专利产业化利用的基本原则。同时，从专利诉讼制度、专利价值评估、明晰专利权保护范围、先用权制度及充分运用专利预警机制等方面进行应对。
一、“专利流氓”的特征及基本类型
（一）“专利流氓”的特征
“专利流氓”的特征在于，将专利技术当作一项资产进行商业化运作，但却与专利产业化利用的模式大相径庭，其进攻性诉讼策略使得市场主体望而生畏，其基本特征可从诉讼时机、诉讼对象、诉讼手段三个方面进行分析。
首先，从诉讼时机来看，“专利流氓”赖以生存的基础，即用以诉讼威胁的专利技术来源有二：其一，在多数情况下，“专利流氓”从独立发明人、中小型技术企业或破产公司处购买专利技术并“储存”，等待市场成熟后将该专利技术用于进行进攻性诉讼或作为索取高额许可费的谈判筹码；其二，在少数情况下，进行独立研发进而申请专利，“专利流氓”一般会在权利要求书中使用晦涩的语言描述其技术，或者利用当前专利审查制度在程序上拖延审查，待获得授权后同样将该专利技术“储存”，无意将其产业化利用而是将其作为诉讼工具。
其次，从诉讼对象来看，“专利流氓”起诉的对象多为将包含专利技术特征的产品投入市场并获得一定市场占有率但却不知该技术处于专利垄断状态中的产品制造销售企业。一般情况下，“专利流氓”会先从大公司着手，取得一定“战绩”后，以对大企业专利战的胜利作为“招牌”向市场中的其他企业索取高额许可费。大多数企业在此时处于产品进一步研发、市场推广等领域已投入大量成本的关键阶段，无力于负担高额的诉讼成本，而一旦适用专利法中规定的“禁令”(injunction)则其也无法负担停产停业的损失，最好的办法便是获得许可，“专利流氓”则乘机索要高额许可费。
最后，从诉讼手段来看，除了等待涉案专利市场成熟作为诉讼时机，挑选“处于关键期的企业”作为诉讼对象外，“专利流氓”会选择在同一专利诉讼中起诉多家甚至数百家企业，而其诉状则只包括用于每一被告的通用主张。因此，“专利流氓”进行专利诉讼的成本较低，而其一旦“胜利”，则可获得巨大经济利益。
从特征可以看出，“专利流氓”难以规制的主要原因在于其待机而动，而且是以合法手段牟取不正当利益，其利用的是目前各国专利制度中的缺陷，同时以专利技术市场成熟度为导向，以专利侵权诉讼为手段。
（二）“专利流氓”的基本类型
1.专业型“专利流氓”
专业型“专利流氓”包括诉讼代理人、资产管理代理人、专利投机公司三类。
第一，诉讼代理人实际上并非严格意义上的“专利流氓”，但其却以诉讼代理人身份，帮助其客户实现专利诉讼利益，并收取高额风险代理费，典型代表为律师或者其他法律从业人员。[1]
第二，资产管理代理人，通过接受专利技术持有人的委托，以协议关系承诺帮助专利持有人运营其专利技术，其实质为无形资产商业化的业务外包。典型代表为Mosaid和IP Value Management公司。2011年，拥有大量通信专利技术的Nokia公司与Mosaid签署了委托代理协议，委托Mosaid代为经营其部分专利技术，具体包括诉讼、许可等。[2]
第三，专利投机公司则从特定企业或某一领域的企业群手中购买专利技术，并加以商业化运作。典型代表为Acacia公司，其自1993年至2010年间，起诉成功并和解结案33起，AT&T、微软、苹果、LG等公司均被其起诉过。美国的高智发明公司(Intellectual Ventures)也是这一类“专利流氓”的典型代表。[3]
2.转变型“专利流氓”
（1）公司法人型
公司法人型“专利流氓”主要是由原先生产、制造产品的公司，因技术研发和专利申请使得专利数量增加，最终演变成为专门依靠专利诉讼获得盈利的“专利流氓”。
（2）专利联盟型
专利联盟型是最值得警惕的一类“专利流氓”，其兼具技术防御性与诉讼攻击性，最典型的便是专利池，随着专利数量的增加，逐渐蜕变成为四处攻击“专利流氓”，通过诉讼既可获得高额许可费，又可最大程度维持其行业垄断利益。对于专利池的商业化运作，最大的负外部性便是形成了专利技术垄断联盟，从而扰乱了市场竞争秩序，目前理论界与实务界都对通过《反垄断法》对其进行规制做了不少探索。
二、规制“专利流氓”的基本原则
（一）保护正当合法权益
专利侵权诉讼制度设置的根本目的在于提供专利权人以救济途径，从而保护专利权人的正当合法权益。然而，“专利流氓”所提起的专利侵权诉讼，与通常意义上的专利侵权诉讼有以下不同点。
第一，所提起的侵权诉讼主要针对高科技领域的发明专利；第二，“专利流氓”事先已经选定被诉企业，并执行统一的取证计划；第三，虽然有调查显示“专利流氓”的败诉率高达92%[4]，但由于其诉讼成本较低，往往会在起诉后立即联系被诉企业以争取和解结案，并同时索要高额许可费，而且被诉企业又往往处于产品进一步研发与市场推广的关键期，无力应诉，因而通常不会通过提起专利无效程序来拖延诉讼。
从专利法的立法宗旨来看，专利法是要明确一个受保护的专有技术解决方案，但也要明确公众免费使用技术进行发明创造的空间，以合理的专利保护和为公众提供足够的法律确定性结合在一起。因此，专利侵权诉讼制度的本意也在于通过规制恶意的专利侵权人来保护专利权人因其智力创造与物质投入而产生的正当合法权益。而“专利流氓”则将专利侵权诉讼作为合法的工具用以牟取不正当利益。所以，在立法层面上，立法机关应当通过对专利制度的完善来应对“专利流氓”的“合法性滥诉”；在司法层面，司法机关则应根据案件的不同情形来区分真正的维权主体与“专利流氓”，慎用我国《专利法》中规定的“诉前禁令”和《民事诉讼法》中的行为保全制度，在认定被告构成侵权的情况下，区分不同情况慎用停止侵权等具有重大影响的侵权责任承担方式。
（二）维护公平的市场竞争
“专利流氓”所从事的专利投机行为，是以拥有的专利技术对其他产品制造企业的“合法性滥诉”，“专利流氓”本身并不真正从事专利技术研发以及通过专利技术制造产品参与市场竞争，却可以通过专利诉讼牟取高额的专利许可费。对于真正从事技术创新及专利技术商业化运作的市场主体来说，是极为不公平的。此外，专利联盟型“专利流氓”尤为可能通过专利池运作及“合法性滥诉”达到市场垄断目的，因此，对“专利流氓”的规制，落脚点并不仅仅在于专利制度，还包括发垄断、反不正当竞争等相关制度，以维护专利技术市场的公平竞争秩序。
（三）推动专利技术的产业化运用
现代专利制度的设置已从之前的侧重私权保护演变为注重产业发展。“产业政策论”将专利制度视为促进技术和经济进步的技术手段，强调国家利益和社会综合效果。专利制度的设计成为产业发展的政策目标的重要途径，更重要的是在维护专利权的同时，促进产业发展和谋取国家利益。
“专利流氓”往往将专利技术进行“储存”，使其无法公诸于世也无法进行产业化利用，同时选择处于技术研发与市场推广关键期的企业作为诉讼对象从而牟取经济利益，这不仅不利于专利技术促进社会总体福利的增加和维护国家产业利益，而且也打击了正常的市场主体，相当程度上扰乱了市场竞争秩序。从“产业政策论”角度出发，对“专利流氓”予以规制是极为必要的，因此必须推动专利技术的产业化运用，对专利持有人尤其是“专利流氓”的“不实施”及“合法性滥诉”进行规制，使专利技术得以充分商业化运作、产业化利用。
三、规制“专利流氓”的制度运用
（一）将“一定期限内不实施专利或显然无实施意图”纳入撤销理由
我国现行《专利法》并未像《商标法》那样“将一定期限内不实施专利技术或者显然没有实施专利技术的意图”纳入专利权撤销的理由当中。本文认为，本着推动专利技术产业化运用以维护国家利益，推动经济和社会进步，增加社会总体福利的根本目的，可在专利法中添加这一规定。
首先，可借鉴“商标使用”的概念将“专利技术实施”定义为：在我国境内将专利技术以自身或者许可他人的方式运用于产品的制造、销售、许诺销售中；用于服务或者与服务有关的物件上；或者将专利技术用于产品或服务的展览、宣传、营销及其他商业活动中，或者以出口为目的将专利技术运用于出口产品中的实际运用。
其次，在专利权人尚未将专利技术投入实际运用时，对于“实施意图”的证明则可包括：专利权人为将专利技术投入运用所做的实质性投入或必要准备；将专利技术进行运用的可行性计划；目前未实施专利技术的客观原因，包括但不限于：该专利技术存在实质性缺陷需要进一步研发；相关配套技术尚未完成；专利权人的生产力尚不能支撑其产业化运用或尚未找到最佳产业化运用的途径等。
再次，“一定期限”以多长时间为限则需要从立法体系化的角度与《专利法》中的其他条款[5]予以协调。
最后，鉴于“专利流氓”掌握的多是高科技产业领域的发明专利，而现实中多发的专利侵权诉讼的涉案专利多为实用新型，因此，可将这一规定针对的客体限定于发明专利与实用新型，不包括外观设计。
（二）明晰专利权利要求范围
我国当前的专利权利保护范围的解释规则要求法院根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定《专利法》第59条第一款规定的权利要求的内容。法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上方法仍不能确定权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
在专利侵权诉讼中，法官的裁判需要从专利权利要求着手，在我国，专利侵权的判断基准为全面覆盖原则与等同侵权原则，对于何为相同技术，何为等同技术需要以专利权利要求为出发点进行个案判断。因此，对于司法机关而言，则需要充分运用专利权利要求的解释规则，以确定涉案专利权利要求的保护范围，同时，在确定原告在相当一段时间内并未生产专利产品或将专利技术投入运用，或者根本没有将专利技术投入使用的意图的，法院则需更加严格地适用专利权利要求解释规则，同时慎用停止侵权等具有重大影响力的措施；对于被诉侵权人而言，则需要在实施一项技术时，进行充分的市场调查与“专利地图”分析，以避免落入“专利流氓”的权利保护范围。
（三）完善专利价值评估体系，设置指导性许可费率
专利技术作为无形资产，对其实际价值是很难确定的。在“专利流氓”提起专利诉讼后，通常会立即与被诉侵权人联系以诉讼相威胁索要高额许可费，在索要未果的情况下，若“专利流氓”本身对被诉侵权人是否构成侵权并无实际把握，则会撤诉；若“专利流氓”可在一定程度上明确知晓被诉侵权人构成侵权的情况下，则会将诉讼进行到底，由此侵权损害赔偿额的确定则尤为重要。
我国现行《专利法》第65条第1款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。首先，在“专利流氓”所提起的诉讼中，由于“专利流氓”本身并未实施专利技术，因而无法确定“专利流氓”所受到的利益损失。其次，“专利流氓”起诉的时机通常是被诉侵权人将专利技术进一步进行研发和产品市场推广的关键期，该专利技术虽然处于成熟期，但市场远未饱和，未来增长的市场空间仍然很大，侵权人所获得的实际利益很大程度上无法确定；最后，在权利人利益损失与侵权人利益所得均无法确定的情况下，则必须诉诸于专利许可费的确定。那么，无论“专利流氓”与被告达成和解还是“专利流氓”通过诉讼获得侵权损害赔偿，其金额确定的落脚点均在于专利价值的评估。
一方面，专利价值评估需要从三个维度进行（如下表所示），由此三个维度分析所获得专利价值度仅是专利价值评估的参考。而且每一维度下还可分为非常先进、先进、一般、落后、特别落后五个指标，通过一定的加权值进行换算。
另一方面，就我国目前而言，缺乏指导性许可费率，司法实践中多是法官以一个假想的市场来确定许可费，因此事实上也便利了“专利流氓”对被诉企业进行“漫天要价”。因而确定指导性许可费率的，可从一定程度上遏制“专利流氓”。
（四）充分利用“专利地图”等预警机制
以上均是从立法和司法层面强调在发生“专利流氓”的诉讼时，应当如何对现有制度进行利用和完善。那么“专利地图”等预警机制则是让企业在源头上加以预防，防止其专利技术落入“专利流氓”的权利保护范围。
专利地图(Patent Map)是一种专利分析研究和表现形式，它将专利情报所包含的的科技、经济、法律情报等加以加工剖析，并通过各种可分析解读的、可视图表形式，反映蕴含在专利数据内错综复杂的信息，分析技术分布态势，指明技术发展方向，为决策提供更直观的情报支持。[6]专利地图包括专利管理地图(management patent map)、专利技术地图(technicalpatent map)及专利权利地图(claim patent map)。
四、结语
由于“专利流氓”提起的专利侵权诉讼是在现行专利制度下的一种“合法维权行为”，因此只能就现行专利制度进行一定程度的完善，使其所带来的弊端能够有所缓解。但是，“专利流氓”似乎也并非一无是处，有一部分支持者认为，“专利流氓”的“专利储存行为”是完全符合商业化运作模式的，而且可有效管控风险、一定程度上增强期权流动，有利于小型发明者的创新等。然而，在面对专利制度在演变过程中出现的新挑战时，仍然要从专利制度设置的根本目的出发，不仅关注国家的产业利益，而且要平衡专利权人与同业竞争者及社会公众之间的利益。
注：
[1]这是一种胜诉付费的代理模式，且代理费根据代理业务收益提取约定比例收取，对于诉讼代理人而言该模式高风险性与高收益性并存，其必定会极尽所能帮助专利技术持有人获得专利诉讼的胜利。
[2]参见曹耀艳、詹爱岚：《专利海盗的类型、特征及其应对——基于技术创新专利化的价值链视角》，载《浙江工业大学学报（社会科学版）》2013年6月，第233页。
[3]高智发明公司成立于2000年，其业务模式主要集中于发明专利的创造、收购和授权上，截止2008年12月底，其在全球投入50亿美元，掌握1.5万件专利技术，涉及不同产业领域，并通过专利授权予以商业化运作。
[4]See John R. Allison, Mark A. Lamley & Joshua Walker, Patent Quality andSettlement Among Repeat Patent Litigants, 99 GEO. L.J. 677, 694(2011).
[5]例如现行《专利法》第48条第（一）项规定专利权人专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，可由国务院专利行政部门对其进行强制许可。
[6]参见张帆、肖国华、张娴：《专利地图典型运用研究》，载《科技管理研究》2008（2）期，第190页。