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作者 | 赵德柱 知识产权那点事
目前时装品牌普遍的经营模式是，一年两次（春夏、秋冬）发布系列设计，设计内容包括衣物（贴身衣物、外套、手套、鞋袜、头饰）、包袋、皮带、腰带和眼镜框架等。时装行业的品牌按档次定位大致可以分为一线、二线、三线、城乡结合部线（当然并没有这种线…）以此类推。具体品牌的档次定位一旦确定，一般不会有太大改变。而上游品牌区分于下游品牌的标准，除了上游品牌产品对于材料的选择、做工的要求更为严苛外，也在于上游品牌相对于下游品牌而言，往往更多地扮演了时装潮流引导者的角色。
笔者曾经和一位在意大利从事时装行业的胖友探讨过时装行业内部对时装著作权保护的看法，这位胖友认为，时装设计师普遍存在一种一方面认为自己作品的著作权应当得到保护，一方面又希望行业内的其他设计师多多借鉴自己设计的矛盾心理。确实，从某种程度上来讲，作品中的元素或体现了作者独创性的部分如果能够被广泛的借鉴，恰恰意味着设计师的设计理念、设计才华被业界的认可和追捧。Balmain现任设计总监Olivier Rousteing就曾公开表示：“我很开心Balmain被抄袭了。我在设计迈阿密系列时运用了黑白格子，我猜到会被Zara以及H&M抄袭，但他们抄得很聪明——将Celine的廓形和Balmain的印花相结合——干得好！我喜欢！”
电影《穿PRADA的恶魔》中的一段台词很好地体现了这种自上而下的业态：
“你要知道这件衣服不是蓝色，不是绿色，也不是青色，而是天蓝色。你还轻率地忽略了很多事情，比如Oscar de la Renta[1]在2002年设计过一系列天蓝色的晚礼服，然后我记得应该是Yves Saint Laurent[2]设计出天蓝色的军式夹克衫，之后天蓝色就成为了其他八位不同设计师的最爱，被放入其旗下的店铺。最后慢慢渗入可悲的Casual Corner[3]，才让你从他们的打折货中淘到。”
说到PRADA，那就以PRADA为例。其在2013年发布以厚底为标志的鞋款，掀起的厚底鞋风潮直到今天仍然大行其道，而上一次厚底鞋这么满大街的招摇过市大概是在本世纪初。
PRADA 2013 vs StellaMccartney 2014 vs Vince 2016
从这个角度上来讲，下游品牌借鉴上游品牌的设计，再以符合本品牌定位的价格销售给消费者的业态，为购买力呈阶梯状分布的各个阶段的消费者，提供了能够在自身能力的范围内获得相似的设计的可能。从传播设计理念的角度，这种业态不可谓不健康。（当然，这并不意味着借鉴行为不会反向成立，一线品牌借鉴下游品牌、独立品牌、新生品牌的例子亦不算鲜见。[4]）
说到以低廉的价格最大限度地传播设计理念，就不得不提到“快速时尚”(“快时尚”)概念。“快时尚”指时装企业对秀场的时尚设计快速反应，迎合最新潮流制造产品，并以低廉的价格流入市场，主攻主流消费者的一种销售模式。以目前最典型也最成功的快时尚品牌ZARA为例，ZARA采用的模式叫做垂直出货（Vertical Integration），相比传统的时装品牌每年推出2个系列的产品，每个系列的出货流程平均需要4至6个月的模式，ZARA每年可以推出15-20个系列的产品，每个系列的出货流程只需要2周左右。这种惊人的系列更迭频率要求平均每20分钟就有一件产品被设计出来，每年可以设计出2万5千件以上的新款。
要达到这么高的设计出产量，当然不是品牌养了一火车皮每天24小时不间断地处于灵感井喷状态的设计师，而是快时尚品牌相对传统时装品牌而言，将绝大部分的品牌重心放在生产和零售环节。就设计环节而言，快时尚凭靠敏锐的嗅觉，选择推动时尚而非创造时尚。这种模式也决定了快时尚品牌一般不会拥有特定的品牌风格，而是“跟着感觉走”。
快时尚给消费水平处于平均线上下的人群提供了几乎没有时差地赶时髦儿的可能。甚至，由于秀场发布设计通常会提前3至4个季度，消费者有时可以在秀场设计登陆零售店铺之前，通过快时尚品牌提前让类似款式上身。快时尚的这种运营模式给市场带来的另一大影响是，客观上大大缩短了潮流更迭的周期。诚然，可以说快时尚养活了消费能力处于金字塔体系中下部分的广大人民群众的审美需求，但是，由于快时尚品牌的某些设计与秀场特定设计的高度雷同，快时尚品牌的运营模式从诞生之初就长陷抄袭的质疑之中。
关于这个问题，美国学者Christopher Sprigman等人认为应当对时尚设计给予低知识产权保护(low-IP equilibrium)，甚至认为抄袭和仿制能够使得时装业的发展更为兴盛。该观点支持对时装设计的盗版，华东政法大学的李秀娟教授称该观点为“盗版悖论”。
对于这一观点，笔者认为，人类对于知识和美的追求如果囿于物质条件的限制，确实是不公平的。如前文所言，下游品牌借鉴上游品牌设计，甚至山寨品的制造和销售，事实上起到了一种传播美学理念的效果。但是，和为了读书、听音乐而去购买盗版图书、盗版CD同理，大众对于知识和艺术的追求不能建立在盘剥作者的基础之上，不能凌驾于作者对于自己智慧劳动的权利之上。作者的智慧劳动只有被最大限度的尊重才能更好地温暖这个行业，时装设计师的作品当然地应该受到保护。
那么，如何保护？
回到了本文一开始提出的问题，雷同的时装设计是否构成抄袭？“抄袭”，并不是严格意义上的法律概念，著作权法对此并没有明确规定。要回答上面的问题，首先要明确的是，时装及其衍生品是否能够受到著作权法的保护呢？
著作权法，保护的是文学、艺术和科学领域的作品，对工业领域的产品不作保护。根据我国《著作权法实施条例》对“作品”的定义，“作品”指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。如果时装要获得著作权法的保护，最合理的定性是将时装归于实用艺术品的范畴。实用艺术品作品的概念在我国著作权法中没有明文规定，一般认为，实用艺术作品应是具有实用性、艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果。时装作品要作为实用艺术作品受到我国著作权法的保护当然也必须符合这些条件。
我国《著作权法》并未明确将“实用艺术品”列为保护客体，与著作权法有关的数个条例和司法解释也均未提及对“实用艺术品”的保护。而根据我国以往的司法实践，只要实用艺术品中的美感能够与实用功能在物理或观念上分离，从而可以独立存在，并且其艺术性能够高于实用性而被体现，就可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。
北京知识产权法院的陈锦川法（dà）官（niú）在其著作《著作权法审判—原理解读与实务指导》一书中，提到对服装是否提供著作权法上的保护的时候指出：“对于服装，需要注意的是区分实用服装和表演服装。因为，从使用的角度说，服装又可以分为两种，一种是以成衣为标志的实用性服装，这类服装以实用性为基本特征，其艺术、装饰要求也基本以实用为前提，故此类服装一般不能成为著作权法上的作品；另一类是以服装设计师作为潮流示范的方式推出的，这种服装强调的是艺术性，数量稀少，可以作为实用艺术作品。”
陈法官在这个观点中，把区分服装为实用服装或是表演服装与服装的生产数量作了一定联系。笔者拙见，将服装分为实用服装、表演服装两大类是非常值得借鉴的思路，但是对于判断特定服装是否可以受到著作权法的保护，恰恰不能和服装生产的数量挂钩，而应该从具体作品本身出发，判断其是否具有一定高度的艺术性、是否是符合作品构成要件的智力创作成果。
服装生产，大致可以分为成衣、高级成衣、高级定制3类。成衣是指按照样板衣打版，大批量分尺寸生产的衣物，高级定制是根据顾客的体型、外貌、气质等，按客户要求制作的定制服装，大多为手工制作，用料也极为严苛。而高级成衣是很多曾经以高级定制为主的高级时装品牌，为了扩大规模和市场，推出的较成衣更为考究的服装。需要明确的是，批量生产的成衣的实穿性高于数量稀少的高级定制——是一个伪命题。
时装以其造型、色彩、面料、工艺等外在形态，呈现出艺术美感与独创性，并具有实用价值，属于实用艺术作品，在其美感可以脱离实用功能独立存在且高于实用性的情况下，成立我国著作权法所保护的美术作品。因此，著作权法对于作品独创性的要求，同样适用于时装。至于时装的艺术美感达到何种程度，才符合著作权法所规定的作品独创性的要求，则需交由司法裁判者自由裁量。
明确了时装可以作为美术作品被纳入我国著作权法保护的大前提，关于如何判断特定时装作品之间是否构成抄袭，是否有明确的、可供参考的标准呢？
没有啊。
但是不妨碍我们讨论一下。
对著作权侵权的认定，国际上普遍遵循的公式是：“接触+实质性相似”。如果被控侵权作品的作者此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品，同时被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质性相似的，除非有法定抗辩事由，一般可被认定为侵权成立。
时装作品由包括面料材质、面料印花、颜色、剪裁等元素的特定组合而成。因此要判断是否构成对时装作品的抄袭，取决于两者相似的部分是由于选取了在先作品的单个或多个独立的元素继而体现出某种特定的风格，还是由于在后作品直接还原了由多个元素的特定组合而形成的整体体现了在先设计者的充分发挥了主观能动性的设计成果。
可以看到上图两个品牌的衣物都包含了蝴蝶结元素，且这个元素都是以黑白线条勾勒出一个垂坠的蝴蝶结图案，并以印花的形式体现在衣物上，甚至构成两者蝴蝶结的线条交叉形成的角度都是一致的。但是除却该元素以外，在衣物的其他部分，两个品牌的作品并没有太多的相似之处。那么此时只能局限于这个蝴蝶结图案本身来讨论该图案的著作权保护，而不能扩展到整件衣物/时装作品是否构成抄袭。
以上图的鞋履为例，前两件作品都包含了高跟、铆钉、系带、尖头、浅口、露出脚跟等元素，并且同样选择了特定的铆钉与系带的元素结合，不同的是系带的交织方式与铆钉的形状有所区别。在观感上也给人以较为类似的感觉。而第三件作品与前两件作品相比，虽然也包含了高跟、铆钉、系带、尖头、浅口、露出脚跟等元素，但是由于铆钉与系带元素的选择了完全不同的组合方式，在整体观感上与前两件作品就有较大的差异。
需要注意的是，在参考两者是否包含特定的相同元素组合且足以造成整体相似甚至混淆的观感的标准时，以下的几种情况在认定抄袭时是需要被排除的。
一、相似元素过于局限
相似元素过于局限包括作品本身由较为复杂的元素组合而成但进行比较的二者仅仅有极个别元素重复，和作品本身即仅由较为简单的元素组合而成两种情况。这也可从著作权法思想与表达的“混同原则”中找到理论依据，即某些情况下只存在极其有限的表达方式。
上图的两件鞋履作品的元素就相非常简单：高跟、脚踝及脚趾根部各一条细带、脚跟包覆。事实上类似的细带凉鞋款式几乎可以在所有的女鞋品牌中找到，因此对于仅仅由极少数元素组合而成的作品（虽然不妨碍其具有高度的审美价值），由于构成元素的过于单一，在后作品很容易造成元素重叠，从而让人产生视觉上混淆的情况。因此对于这类作品，笔者并不倾向于认定为抄袭。
二、复古回流
维多利亚风格衬衫
（上图及上上图均来自宇博@gogoboi）
另一种需要排除的情况是，是当某一种设计虽然由多个元素的特定组合而形成，但是由于该设计整体进入市场流通的时间达到一定长度并且其应用范围达到一定广度的情况下，我们可以视为该种设计成果已经进入公有领域，进入了公有领域的作品，则可以普遍为公众所使用。
类似的已经进入公有领域的设计作品还有西部牛仔靴、刺绣夹克（横须贺夹克）、牛津鞋、水手服等。（当然，这些服饰上具有独创性的图案是需要保护的）
综上，笔者认为，要判断时装产品是否构成著作权侵权，在一般意义上的判断标准上，要结合是否符合“元素组合”的条件。即是说，在后作品运用了全部或部分在先作品的元素且运用了相同的组合方式，通过这些元素组合的表达，使在后作品与在先作品的外观达到实质性相似的程度，并且，在后作品的作者有足够的理由接触过在先作品的，可以认定为著作权侵权。
[1] Oscar de la Renta，美国设计师，创办有同名高级时装定制品牌。
[2] Yves saint Laurent，法国设计师，创办有同名高级时装品牌。
[3] Casual Corner，提倡舒适的美国中档服装品牌。
[4] 2015年，Chanel承认抄袭，就未经授权使用针织设计图案向设计师Mati Ventrillon道歉。
参考文献
[1] 赵虎：《“红底鞋”在中国能否得到保护》
[2] 施小雪：《如何保护服装设计的著作权》
[3] 陈锦川：《著作权审判——原理解读与实务指导》
[4] 李秀娟：《时尚设计创新的知识产权保护探讨基于美欧时尚设计保护的经验与借鉴》
[5] 文中所有图片均来自于网络