合肥知识产权律师网
来源 | 知产力
作 者 | 吕长军
【内容摘要】
近年来出现了一些新的链接技术，由此生发了新的网络服务和商业模式,引发了大量的有关链接的著作权侵权案；国内业界、法律界对“深度链接”、“加框链接”、“盗链”、“聚合平台”的讨论也逐渐升温。但是对于这几种链接以及背后对应的设链行为的性质认识尚不清晰，笔者意图对几种链接现象及设链行为进行阐述，并提出解决问题的关键在于确认权利人在作品的在线传播中是否享有排他性权利的思路，以求抛砖引玉。
随着网络链接技术的进步，近些年来出现了一些新的链接技术如加框链接、盗链等，这些技术催生了新的商业模式，也造成了对作品在网络传播中的权益之争。
链接从其根本性而言，是指从一个网页指向一个目标的连接关系，所指向的目标可能是另一个网页，也可以是图片、文件甚至是应用程序。这些目标网页，在互联网上都有一个”统一资源定位符 (URL)”地址，该地址以”http://”开始。
一、深度链接（deep linking）
深度链接， 本身不是严格的的法律术语，甚至在国内不是技术界用语，就其本意而言，是指从设链网站页面绕过被链网站主页（home page）而直接链到目标网页的一种方式①。在业界更多的被称为“跳转”。
一般来说，设链网站对用户查询的内容进行搜索，就会自动生成一个页面，而在此页面上便含有查询结果的链接（URL），用户点击搜索链接，便可直接访问目标页面，一般不会经过目标页面的主页。这种链接就是深度链接，这与用户使用普通搜索引擎搜索出URL并进行访问的链接并无区别，所以深度链接也是一种普通的链接。
在业界实践中，一般的搜索引擎提供“信息定位服务”，所提供多为综合性的查询结果（URL）；目前业内也有提供“垂直搜索”②服务的网络服务商，即是对某一行业信息或某一类信息的专业搜索，例如对视频、音乐、文学、房产、家居、家电等行业的专业搜索，提供的也是含查询结果的网址。如果设链网站并非在全网进行搜索，而是仅就一个或少数几个网站进行内容搜索的话， 则此种链接多被称为“定向链接”。
如果此类网络服务商只是单纯的提供一个链接结果，使用户可通过点击直接访问目标网页，则该设链行为在其性质上也只是提供了一个类似于搜索引擎的“信息定位服务”或“导航”服务。
由于此种设链行为只是为用户提供了“信息定位”或“导航”服务，并非使用户在自己页面（或客户端）上直接获得（access）内容，并未改变内容传播的主体，也即著作权人也并未失去对传播行为主体的控制，所以一般情况下不会对著作权人的网络权益造成影响。当然，如果设链者明知或者应知所链接的作品为侵权作品，仍然提供深度链接的，则可能构成间接侵权。
我国也在司法解释中确认了仅仅提供链接的行为一般不构成侵权。例如2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干规定》第四条规定：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”
在美国，关于深度链接的案例较多。较早的且有影响力的判例是“Ticketmaster Corp., et al. v. Tickets.Com, Inc ticket.com”，对设置在深度链接的行为给出“不侵犯版权”的法律评价③。
二、加框链接
1、加框链接，并非是单纯的链接，不仅绕过被链网站的主页，而且链接的只是目标网页的一部分内容（比如只是一个文件、或一个视频播放器），对该部分进行加“框”，而使该部分内容“嵌”在设链网站自己的网页或客户端应用上。从用户感知的角度，会以为是设链网站在提供该作品。
设置加框链接的行为，并非只是单纯的设置链接，而是实施了“设置链接”和“加框“两个行为。“加框”只是一个形象的说法，实际上是对目标页面进行了技术干预，如修改页面参数，UI界面等等。根据干预目的的不同，设链者干预的程度也不一样，有的是对目标页面外面整体设置一个框，将整个目标页面全部嵌进自己网页，有的是只嵌套目标页面上的某一内容。
比较典型的是网络视频行业的加框链接，设链网站往往只链接被链网站的目标页面上的视频播放器，同时在自己的页面上设置一个窗口，使该视频播放器正好“嵌”在窗口上进行播放。视频行业内将此称之为“嵌套”。 这也是聚合视频上常见的播放方式。
国外有学者，将”加框链接”（framing link）与“内链链接（嵌入链接）”进行区分④，但笔者认为，两者在本质上是一样的，都是对目标页面进行了技术干预，并实现在自己页面上使用户接触内容的目的，只是加框大小的问题，故笔者不认为此种区分在法律语境下有必要。
如前所述，实施加框链接的行为，由于对搜索结果（目标网页）进行了技术干预，使得实施加框链接的行为有了不同于提供“信息定位搜索”或“导航”的性质，而是明显具有在本网站（或客户端）下直接为用户呈现被链网站的内容的意图。在结果上，也使用户在设链者自己的网站（或客户端）上接触、获得（access）作品。
在未经许可的情况下，实施“加框链接”的行为使用户在设链者自己的网站（或客户端）上接触到作品，设链者在一定程度上扮演了作品传播者的角色。
三、盗链⑤
盗链，是指是以抓取他人内容地址、占用他人带宽、版权内容等硬、软件资源，在其设定的网页（或客户端）上进行展示、播放的一种行为。盗链多发生于网络视频行业。
盗链与加框链接很相似，相似之处在于：
其一，都是使用户在不脱离设链网页（或客户端）的情况下即可得到被链接网站的内容；
其二，都使用户误以为仍在原网页（或客户端）播放或提供内容。
但二者有较大区别：
1、主要区别在于，盗链搜索、抓取的是内容（如视频）地址，而加框链接都是与网页地址的链接。区分“网页地址”与“内容地址”是理解“盗链”的关键。打个比方，某视频网站的网页地址好比是商店的店面， 视频地址是仓库，一般的用户访问是先登录网页（进入店铺），点击设在网页上的播放器，而后播放器调用后方的仓库的货物（视频）给用户。 而盗链则是不经过店面（网页地址），直接就抓取、链接到了仓库（视频地址），并将内容（以视频流形式）由被盗链网站的服务器直接传输至设链网站的网页或客户端上，由设链网站自己的播放器进行解读、播放。
2、造成的后果不同
由于视频网站的广告都是通过网页上的播放器进行附加的（也即所谓的贴片广告），在被加框链接的情况下，虽然在设链网站页面上只露出播放器，但贴片广告尚可以正常播放，给被链网站带来一定的收益。 而盗链的情况下，内容并不经过被盗链网页的播放器，广告也自然不能附加，所以被盗链网站是白白损失带宽、服务器资源及版权资源，“为他人做嫁衣裳”。所以盗链的行为后果更加严重，其恶性也更大。
盗链行为中， 由于盗链者主导、操纵了整个传播流程，被盗链者对于服务器向外输送视频流的过程是被动的、不知情的，是被当做“傀儡”或“工具”使用，因而是侵权者实际上窃取了作品传播者的地位，实施了网络内容的提供行为。
四、著作权人在作品的在线传播中
是否享有排他性权利
判断实施”加框链接”、“盗链”的行为是否构成侵犯信息网络传播权，要看此种行为是否落入该权利的控制范围，其中的关键在于确认权利人在作品的在线传播中是否享有排他性权利。
1、信息网络传播权是归权利人享有的排他性权利。
我国著作权法关于“信息网络传播权”的定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”⑥。该权利是著作权人的专有权利，控制的主要是在网络上向他人“提供作品”（making available）的行为，但何为“提供行为”并无立法上的清晰界定，国内学界和法律界也一直有各种争议，但主要是“服务器标准”⑦和“用户感知标准”⑧之争。
目前国内最权威的关于“提供行为”的相关解释是2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干规定》第三条：“通过上传到网络服务器、设置共享文件文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或以其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。 可以看出最高院对提供行为理解的重心落在了“上载行为”上，在一定程度上是支持”服务器标准”的；但在各地法院的司法实践中，也有不同的意见⑨。
2、从“提供”过程看，提供行为包括上载行为和在线传播行为，两种行为缺一不可。
上载行为，也即用户上传至网站的服务器或其他方式置于网络中的行为，是向用户提供作品的必备环节，也是进行传播的前提行为。它控制着上载的主体、上载的时间。但并非上载完成就可使用户获得作品，仅仅为网络传播提供了一种可能，还需要一个在网络中向用户进行传播的行为，才能使用户接触到作品。
虽然互联网互联互通，在线传播的过程多是自动完成的，但也有人为干预的情况， 如果著作权法对此不进行一定的调整，则可能会出现作品传播失控的情况。无授权的“加框链接”、“盗链”是传播失控的典型。以“加框链接”为例，上载行为虽是由被链网站完成，但最后使用户获得作品却是在设链网站上完成的，其实也是传播失控的表现。
3、在业界实践中，著作权人实际上已经在对在线传播行为实施一定的控制。
以一部影视作品被权利人授权某网站传播为例，著作权人不仅要控制“传播主体”是谁，还要约束网站的传输行为，如传播时间、传播平台（如PC端、移动端、OTT端）、传播方式（VOD、SVOD）甚至传播范围等，而绝非只是授权该网站将作品上载到服务器上。此类实践在中、美、欧等法域的视频作品交易中已经十分普遍。
但作品在网络中的在线传播是否应当、以及多大程度上落入信息网络传播权的控制目前国内学界对此探讨并不多。有学者认为，著作权人对网络传播行为的控制越多，可能会使著作权人、互联网服务商、以及用户之间的利益平衡被打破，不利于技术发展⑩。笔者同意此观点， 但认为应结合具体情况。以网络视频行业为例，网络服务商的链接技术的进步，例入加框链接、盗链等，会不会也打破了此种平衡呢？ 笔者认为，在视频作品的网络传播领域，原有利益平衡实际上已经被打破了。笔者反对“加框链接”“盗链”，也是因为设链者改变了作品的传播方式，架空了著作权人对于作品传播主体范围的控制?，从而影响权利人的商业利益。
以聚合视频为例，各种聚合视频网站无需购买版权，但却可以使用“加框链接”在其网页或客户端上无偿利用各视频网站的正版资源向用户提供、展示，甚至用“盗链”的方式直接盗用他人作品来损人利己。其以极低的版权成本与各视频网站进行竞争，如果任由其自由发展下去，势必会影响正版作品的价值，最后会不会迫使各视频网站也不去进行正常的版权采买了，而都来搞聚合视频、聚合他人资源呢？如果著作权法无法调整，是否只能由反不正当竞争法或商标法来调整呢？值得法律界深思。
值得注意的是， 美国版权局在2016年2月份发布的《美国的提供权》报告中，已经提出“使用户可获得的权利（making available right）赋予了版权人为其在线作品向用户提供接触（offer access）的权利，包括通过个性化的点播传输的方式。” ?，这就意味着，美国政府在试图将版权人在传播中的权益进行明确，但是否会使版权人的传播权益扩大化，是否对版权人、网络服务商、用户之间的利益平衡造成影响，我们也应给与关注。
注 释：
① 过去国内对深度链接的研究并不深入，曾有“将他人内容嵌于设链者自己的网站”的链接方式也称作深度链接，但这就与“加框链接”、“内链接”、盗链”等概念发生重叠，且偏离了此概念的原意（国外“deep linking”的称谓，其意指一个网页与目标网页的直接链接），从而无法进一步分析和探讨。
② 垂直搜索是针对某一个行业的专业搜索引擎，是搜索引擎的细分和延伸，是对网页库中的某类专门的信息进行一次整合，定向分字段抽取出需要的数据进行处理后再以某种形式返回给用户。源自百度搜索。
③ See “Ticketmaster Corp., et al. v. Tickets.Com, Inc ticket.com”, Case No. 99-CV-07654.
④ 国外也有学者对几种链接行为进行区分，如意大利特尔尼大学的Emanuela Arezzo教授就将超链接分为四种： (1) 浅层链接：将用户引导到另一个网站的主页; (2) 深度链接：引导用户绕过网站主页直接访问内部的页面; (3)加框链接：使用户看到被链接网页的内容被设链网站“框”起来； (4)内链链接或嵌入链接，,在设链网站上展示由源服务器提供的内容，使用户认为内容是由设链网站提供。See 2‐3D COMPUTER LAW § 3D.09[2][g] (2014); Emanuela Arezzo, Hyperlinks and Making Available Right in the European Union—What Future for the Internet After Svensson?, 45 INT’L REV. INTELL. PROP. & COMPETITION L. 524, 526 (2015)。
⑤ 关于盗链的分析，请参见笔者《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，《电子知识产权》2014年05期，86-90.
⑥ 此定义直接来自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的后半句。参见<WIPO Copyright Treaty> (1996).
⑦ 服务器标准：即将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是信息网络传播行为。
⑧ 用户感知标准：是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否提供了作品的标准。
⑨ 石必胜：《论链接不替代原则———以下载链接的经济分析为进路》，《科技与法律》2008年第5期
⑩ 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第2期。
? 崔国斌： 《加框链接的著作权法规制》
? See <Making Available Right in United States>, U.S. Copyright Office, February 2016.