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作者 | 杨思东 于智迪 北京国枫律师事务所
近年来随着国家对技术创新的重视以及加速促进技术成果的转换运用,各地都相继推出了鼓励技术出资,特别是以专利权技术出资的政策。但是由于技术不同于实物,对其允许出资的范围、权属确定及手续均有一些特殊要求，现就企业以技术出资需要注意的几个问题简要分析如下：
一、技术出资的限额
依据《公司法》的有关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币作价出资，然而对于非货币出资在注册资本中的比例一直以来是历次《公司法》修改的焦点，下表是历次《公司法》对于非货币出资的规定：
可见，公司法对技术出资比例经历了从“工业产权、非专利技术作价出不得超过注册资本的百分之二十”到“货币出资不得低于注册资本的百分之三十”到最新公司法不再对包括技术出资在内的非货币出资的比例不做任何限制的变化，因此，依据最新修改的《公司法》，只要符合法律的规定，技术出资的比例没有任何限制。
二、可用于出资的技术范围
依据《公司法》第二十七条的规定，可用于出资的知识产权是“可以用货币估价”并“可以依法转让”，因此，用于出资的技术必须符合上述条件。
技术类知识产权通常表现为专利权、技术秘密、专利申请权、专利使用权，现按照上述条件逐一分析：
1、专利权是国家授予发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占权利，显然是完全符合上述条件，以专利权出资本身不存在任何法律障碍。
2、技术秘密又称专有技术，依照《反不正当竞争法》第十条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，对于企业来说通常是那些没有公开也未申请专利，但是采取了保密措施并且具有实用价值的各种技术和经验，例如产品配方、工艺流程、技术规范、技术秘诀、设计、图纸、试验数据和记录、计算机程序、管理制度和方法等。这些技术秘密由于具有实用价值，显然可以用货币估价，并且法律对其转让没有任何限制，可以作为出资的技术主体。
然而，技术秘密由于其本身的特点，在相对专利权作为出资技术时可能存在一些潜在的风险：
1）用于出资的技术是否构成技术秘密需要判断，相对而言，专利权特别是发明专利权经过国家知识产权的审查，只要授权公告，公众即有理由相信专利权是确实存在，然而，技术秘密由于只由权利人自己保护，对于其是否构成技术秘密缺乏权威部分的认定，依据上述反不正当竞争法的规定，技术秘密需要具备“秘密性”、“实用性”、“保密性”，但现实中，声称的技术秘密通常很可能不能完全具备上述要求，因此，有必要对用于出资的技术秘密是否符合法定要件进行评估。
2）技术秘密的范围难以界定，专利权是以国家授予的权利，其权利范围明确以权利要求书记载的为准，其权利范围是十分清晰的，然而，技术秘密是由权利人自己保护，极端情况下可能除了权利人没有其他任何人知晓其内容，因此对于其技术内容及权利边界存在难以界定的问题，可能出现权利人提供的用于出资的技术不足以达到实施相关技术的程度，或者权利人为了提高评估金额，提供了额外的、无用的技术，因此，对于用于出资的技术秘密有必要从技术的角度对其进行全面的技术审查。
3）由于技术秘密不是公开的技术信息，可能缺乏公允的市场价值，对其进行评估可能存在困难。
4）技术秘密不具有独占性，以技术秘密出资后，原权利人仍然知晓相关技术内容，并且随着相关技术秘密的转让，知悉技术秘密的人在不断增加，不但存在泄密的风险，也存在同业竞争的问题。
3、专利申请权是指已经提出专利申请，但尚未授予专利权，即处于审查阶段的技术。依据《专利法》第十条，专利申请权可以转让，因此，其本身也符合公司法“可以转让”、“可以评估”的要求，然而，其本身也同样存在潜在的法律风险：
1）专利申请权不是专利权，如果其最终无法通过审查，将不存在任何权利，而且由于专利权系以公开换取保护，由于已经公开，也不能再以技术秘密的形式存在，失权的风险很大。
2）由于专利申请权在转变成专利权之前不存在排他的权利，仅在第六十八条规定了对于发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明申请的，应当支付适当使用费，并且要求使用费的前提仍然是能够取得授权，因此在尚未取得授权时如何对其评估作价存在困难。
3）由于专利申请权尚未得到国家知识产权局审批成为正式专利权，各地工商部门可能不能接受其作为知识产权出资。
4、对于专利使用权，依照专利法的规定，专利权人可以将专利权许可他人使用，并要求被许可人支付使用费，因此专利使用权也符合上述公司法的要求，专利使用权出资包括两种方式，一是专利权人将自己所有的专利的使用权许可给公司作为出资，二是被许可人将自己获得许可的专利使用权出资，但是，以专利使用权出资同样需要注意一些问题：
1)专利使用权包括独家、排他及普通许可三种方式，独家许可指仅有被许可人可以实施，其他任何人包括专利权人均不可实施，排他许可指被许可人及专利权人可以实施，专利权人不得再许可任何其他第三人实施，普通许可则专利权人还可以再许可其他人实施。根据公司法的原理，股东出资以后，作为出资的财产的财产权利即应转移给公司，股东只行使包括资产受益、重大决策和选择管理者等权利，因此，如果以使用权出资，则只能以独家使用权出资，排他及普通许可均不可用于出资。
2)由于以专利使用权出资的情况下，相关专利权没有掌握在公司手中，而需要由专利权人维持，可能存在专利权失权的风险，
三、权利人核查
通常而言，专利权及专利申请权以登记的专利权人为准，技术秘密谁掌握即认为归谁所有，专利使用权以经过登记备案的许可合同确定被许可人为准，然而对于专利权和技术秘密而言，尤其是企业的专利权和技术秘密而言，尚存在职务发明以及委托开发及合作开发的问题。
职务发明依据《专利法》第六条的及《专利法实施细则》第十二条的规定：指的是：
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位。
因此，在以专利权或技术秘密出资时，有必要要求权利人证明其所用于出资的专利权或技术秘密是否属于职务发明。
对于技术委托开发，依据《合同法》第339条的规定：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利；对于技术合作开发，依据《合同法》第340条的规定：合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
因此，在以涉及合作开发及委托开发的技术出资时，有必要审查相关的开发合同，以确定真实的技术权利人。
四、评估手续、办登手续
由于技术为无形资产，缺乏市场公允价格，而且以技术出资也无法通过拍卖来的形式确定价值，因此在评估技术价值时容易发生争议，因此在以技术入资时不仅不能缺少评估程序，而且一定要委托有资质的评估机构按照公平合理的原则确定技术的价值，以免日后产生出资不实的问题，另外以专利权出资的需要向国家知识产权局办理转让登记，以专利许可方式入资的需要向国家知识产权局办理许可备案。
五、出资后技术失效的后果
知识产权通常都存在期限，例如发明专利的有效期限为20年，实用新型及外观设计为10年，到期后即丧失独家的权利而成为公有技术，另外专利权还存在未缴费失权以及被无效的可能，技术秘密也同样存在被公开的问题。如果用于出资的技术丧失了独家的权利，或者由于技术进步导致出资技术减值，会对出资所形成的股权有影响吗？
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十五条的规定：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。
因此，如果公司股东之间没有特别约定，如果不是因为出资人以技术出资存在瑕疵或欺诈的情形，用以出资的技术发生减值或失权的，不会对出资产生影响，但是当事人可以通过在协议中约定排除本条的适用。
综上，以技术出资已无比例限制，最适合用于出资的技术是专利权，以技术出资应做好评估及登记手续，同时以技术出资是应当对用以出资的技术进行必要的技术审查和权属审查，同时在出资协议中可以对出资的技术发生减值或失权时对相应股权的处理方式。