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来源 | 恒都法律研究院
作者 | 蒋利玮
摘要:行为保全担保的目的在于保障被申请人的利益以及避免申请人滥用申请权利，而并非替代申请人的释明责任。担保数额应当相当于采取行为保全措施给被申请人造成的损失。担保数额可以适当灵活掌握，且不能作为当事人赔偿数额的上限，否则与民事诉讼法相冲突。被申请人提供的反担保足以弥补解除保全措施给申请人造成的损失，或者申请人同意的，可以裁定解除保全，但是解除保全措施给申请人造成的损害属于金钱难以弥补的除外。被申请人提供的反担保，可以高于申请人提供的担保。
关键词：知识产权 行为保全行为 保全担保行为 保全反担保
The purpose of act preservation is to protect the respondent’s interests and prevent the applicant from abusing its rights, rather than replace the explication obligation of the applicant. The amount of guarantee shall be equivalent to the loss of the respondent which is caused by the act preservation. The amount of guarantee could be determined flexibly, and shall not be considered as the maximum of the compensation. Otherwise, it conflicts with the civil procedure law. If the respondent provides enough guarantee to make up for the loss caused by the relief measures, or the applicant agrees, the court could cancel the preservation. However, it is exceptional if the damage caused by the relief measures is difficult to make up through money. The guarantee provided by the respondent may be higher than the guarantee provided by the applicant.
Keywords：intellectual property preliminary injunction Guarantee for preliminary injunction counter-guarantee for preliminary injunction
行为保全，又称为临时禁令，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。根据《民事诉讼法》第100条第2款和第101条第1款，法院可以责令诉中行为保全申请人提供担保，诉前行为保全则必须提供担保。通常认为，担保是采取行为保全措施的形式条件，与胜诉可能性、难以弥补的损害、利益平衡、社会公共利益等实质条件[1]相对应。除了申请人提供的担保以外，还有被申请人为解除行为保全而向法院提供的担保。担保是行为保全实务中不可回避的问题。本文就担保目的，担保数额等问题展开讨论。
一
从比较法的角度来看，要求行为保全申请人提供担保虽然是世界各国普遍存在的做法，但是具体制度设计上仍然有所不同。
在德国、日本和我国台湾地区，根据保全对象不同，保全程序分为假扣押和假处分，前者保全对象是金钱债权，后者保全对象是非金钱债权。假处分又分为两种：一种是以物的交付或者其他行为为标的的假处分，一种是确定临时状态的假处分。以行为为标的的假处分和确定临时状态的假处分相当于我国的行为保全，但是以物的交付为标的的假处分更近似于我国的财产保全。[2]
《德国民事诉讼法》第920条第（2)项规定，如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。即使对请求权和假扣押理由已经释明，法院可以命令于提供担保后实行假扣押。第936条规定，除以下各条有特别规定外，关于假处分的命令与其他程序，准用关于假扣押命令与假扣押程序的规定。
《台湾地区民事诉讼法》第526条规定：请求及假扣押之原因，应释明之。前项释明如有不足，而债权人陈明愿供担保或法院认为适当者，法院得定相当之担保，命供担保后为为假扣押。请求及假扣押之原因虽经释明，法院亦得命债权人供担保后为假扣押。第533条、第538-4条规定，上述规定，于假处分、定临时状态准用之。
可见，在上述国家和地区，在假处分理由释明不足的情况下，可以通过提供担保的方法予以弥补。法官对于是否提供担保具有较大的自由裁量权，已经释明理由的情形下，可以要求提供担保。甚至从文义解释的角度来看，担保目的是首先为了弥补假处分理由释明不足的缺陷；在对假处分理由释明的情形下，以不提供担保为常态，法官行使自由裁量权要求提供担保为例外。
在美国情形则截然不同。《美国联邦民事诉讼规则》第65条（c）项规定：除非请求人向法院提交法院认为数额适当的担保，任何临时限制令或初步禁令不得发出，该担保用于赔偿任何人由于错误发出限制令或禁令而造成的支出和损害赔偿。[3]上述规定中，担保的目的并非为了弥补禁令理由存在的缺陷，而是为了赔偿被申请人因错误禁令遭受到的损失。
相对而言，Trips协议在禁令担保的问题上更接近于美国法。Trips协议50条之3规定，司法当局有权责令申请人提供足以保护被申请人和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。按照该规定，担保的目的在于确保在保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿，以及避免申请人滥用申请权利。
基于遵守trips协议的要求，我国行为保全制度中的担保目的，应当理解为了保障被申请人的利益以及避免申请人滥用申请权利，而不宜采德国法模式。在根据胜诉可能性、难以弥补的损害、利益平衡、公共利益等实质考虑因素综合判断，无法满足采取行为保全措施条件时，不应通过提供担保的方式予以弥补。
我国亦有学者明确指出：担保不能替代申请人的释明责任，否则会给有能力提供担保的申请人随意启动保全程序大开方便之门。对那些应该获得保全裁定但由于无力提供或者在短时间内不能提供足够担保的申请人来讲，又是新的一种不公。许多因为错误地作出民事保全裁定而遭受的损失有可能是无法弥补的，是金钱赔偿难以替代的，被申请人即使提供最多的担保也不足以救济。[4]
担保目的决定担保数额。既然担保目的在于确保被申请人在行为保全错误的情形下能够得到足够的赔偿，那么担保数额应当相当于采取行为保全措施给被申请人造成的损失。司法实践中也已经出现了以担保数额作为参考确定申请行为保全错误赔偿金额的案例。
在礼泉西秦化工有限公司、咸阳西秦生物科技有限公司诉罗门哈斯国际贸易（上海）有限公司因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中，担保金额为500万，法院根据案件具体情况、采取禁令的持续时间、禁止销售产品的特性、礼泉西秦和咸阳西秦具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、罗门哈斯申请禁令时的主客观原因等因素及申请禁令提供担保的目的，酌情确定了损失赔偿数额为450万。[5]
对于担保数额的确定，可以采取适当灵活的态度。从世界各国的规定来看，提供担保并非作出行为保全的必要条件。除前述的德国、台湾地区民事诉讼法中明确是否提供担保是法官行使自由裁量权的结果外，《日本民事保全法》第14条1款规定，发出保全命令，可以使人提供担保，或者可以在认为一定的适当期间内以提供担保作为实施保全执行的条件，或者可以不使人提供担保。在美国，有法院对《美国联邦民事诉讼规则》第65条（c）项解释，由于该规则确认担保金额由法院确定，法院当然有权将该数额确定为零，即不要求请求人提供担保。[6]对于trips协议50条之3规定，亦有学者提出解释：是否需要提供担保取决于个案情形以及法官对于侵权可能性的判断。如果仅是刚达到满足作出禁令条件的程度，有必要要求提供担保。如果禁令是在侵权极为明显的情形下作出，可以不要求提供担保。[7]
我国《民事诉讼法》第100条第2款亦明确，对于诉中保全申请，法院可以责令提供担保，换而言之，也可以不责令提供担保。进一步来说，即便责令提供担保，为了减轻申请人的维权成本，避免因无力担保而导致权利得不到救济，如果申请人确实无力提供与采取措施给被申请人造成损失相当的担保，但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的，可以适当降低申请人的担保数额。北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定也作了类似的规定[8]。反过来，如果申请人虽有胜诉可能性，但并不具有绝对优势的，也可以适当提高申请人的担保数额，以减少错误行为保全发生的几率。
行为保全司法解释征求意见稿第9条第3款规定，申请人有恶意的，可以超出担保金额确定申请有错误的赔偿数额。按照该规定，在没有证据证明申请人存在恶意的情形下，其因错误行为保全承担的损害赔偿责任不得超出担保金额。这可能是受到英美法系相关规则的影响。美国联邦最高法院在1983年的W.R. Grace案[9]中承认所谓禁令保证金规则“injunction bond rule”[10]:被申请人因错误禁令获得的损害赔偿以申请人提供的担保为限。其理论依据在于将禁令看成申请人与法院之间的契约，申请人提供的担保是获得法院禁令的对价。该规则有三个例外：申请人基于恶意诉讼获得禁令；成文法针对错误禁令诉讼有特别规定[11]；法院未责令申请人提供担保。[12]在我国并没有将禁令视为契约的理论基础，即便在申请人善意的情形，也没有必要以担保数额作为申请人赔偿数额的上限。如果担保数额作为申请人赔偿数额的上限，看似减轻申请人的赔偿义务，但是容易促使法官在采取行为保全措施前要求申请人提交高额担保金。法官不可能不责令申请人提供的担保，自行面对因错误行为保全遭受损害的被申请人。因此，征求意见稿规定担保作为申请人赔偿数额上限的做法，实质上与《民事诉讼法》100条第2款相冲突。
二
除了申请人提供的担保以外，还有被申请人为解除行为保全而提供的担保，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条中将其称之为反担保。但是有学者提出，按照设立保全担保的不同机理，可以将保全担保划分为两类，一类是为了保障实现申请人民事请求权或维护其合法权益而设立的担保(或称“以申请人为担保权人的保全担保”)，一类是为了赔偿因保全请求不当可能造成的损失而由申请人提供的担保(或称“以被申请人或其他担保人为担保权人的保全担保”)。在理论上前者为“保全正担保”，与此相对应，后者可以概括为“保全反担保”。根据《海事诉讼特别程序法》的有关规定，在学理上申请人为成功获得扣船裁定所提供的担保被称为“海事反担保”，为实现申请人海事请求所实施的保全措施以及被申请人所提供的担保成为“海事正担保”或‘海事主担保”。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条中，把被申请人提供的担保称为“反担保”是对保全担保法律关系的错误理解，其应当为“正担保”的一种。按照其理解，申请人提供的担保是为了被申请人的利益而设定，是保全反担保。被申请人提供的担保是为了申请人的利益而设定，是保全正担保。对于被申请人的财产和行为采取的保全措施，可以看成是为了申请人利益而设定的“抽象性担保”。[13]
行为保全是否允许被申请人以提供担保的方式而解除，现行司法解释和《民事诉讼法》的规定并不一致。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条[14]、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条[15]规定，行为保全不因被申请人提供担保而解除，申请人同意的除外。但是，《民事诉讼法》第104条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
是否允许以被申请人提供担保的方式解除行为保全，主要应当在被申请人提供担保与解除保全措施导致申请人遭受的损害之间进行权衡。如果申请人遭受的损害可以用金钱弥补，则应当允许被申请人提供担保解除保全；反之，则应当不允许。如果一概不允许以被申请人提供担保的方式解除行为保全，至少存在三个问题：首先，一概不允许以被申请人提供担保的方式解除行为保全与民事诉讼法104条相冲突；其次，难以弥补的损害包括因被申请人没有赔偿能力致使判决无法执行的情形[16]，如果行为保全作出后被申请人能够提供担保仍不允许解除保全对被申请人不公平；第三，申请人同意的，应当允许被申请人以担保的方式解除行为保全。
《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第11条规定：根据知识产权与竞争纠纷行为保全裁定所采取的保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意、申请人的保全请求能够通过金钱给付而达到目的、被申请人的合法权益将因保全措施而受到难以弥补的重大损害等特殊情况除外。该规定可能存在以下两个问题：
（一）以不允许被申请人提供担保作为解除条件为原则，以允许作为例外，在表述方式上容易被认为与民事诉讼法104条直接冲突。建议正面规定允许，以不允许作为例外，虽然在实质内容上相同，但在表述方式上与民事诉讼法更为协调。
（二）规定在“被申请人的合法权益将因保全措施而受到难以弥补的重大损害”的情形下允许被申请人提供担保作为解除条件不正确。理由如下：1、如果被申请人遭受难以弥补的损害原因在于申请人可能没有足够的赔偿能力，则应当责令申请人追加担保。申请人不追加担保的，应当解除保全。2、申请人追加担保的，不影响保全裁定的效力。如果被申请人遭受难以弥补的损害原因在于该损害在性质上不能用金钱等价计算，例如被申请人人身权利受到损害，则应当考虑解除保全。3、既然在作出行为保全时已经对双方损害进行过权衡[17]，如果作出保全后发现事前权衡不准确，应当首先考虑的是直接解除保全，而不应当由被申请人提供担保解除保全。
被申请人提供担保的目的在于确保解除行为保全的情形下，申请人的权利能够得到充分保障。因此，被申请人提供担保的数额应当与不采取措施给申请人造成的损失相当。作出行为保全的条件之一在于采取保全措施给被申请人造成的损害并非明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害。申请人提供担保的数额与采取保全措施给被申请人造成的损害相当。因此，申请人提供担保的数额不应明显超过被申请人提供担保的数额。被申请人提供担保的数额可以高于申请人提供担保的数额。
三
综合以上分析，本文认为：
1、行为保全征求意见稿第9条可以增补以下内容：申请人无力提供与采取措施给被申请人造成损失相当的担保，但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的，可以适当降低申请人的担保数额，也可以不责令诉中行为保全申请人提供担保。申请人具有胜诉可能性，但并无绝对优势的，可以适当提高申请人的担保数额。建议删去：“申请人有恶意的，可以超出担保金额确定申请有错误的赔偿数额。”
2、第11条建议修改为：被申请人提供担保足以弥补解除保全措施给申请人造成的损失，或者申请人同意的，可以裁定解除保全，但是解除保全措施给申请人造成的损害属于金钱难以弥补的除外。被申请人提供的担保，可以高于申请人提供的担保。
注释：
[1]采取行为保全的实质考虑因素，见《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第7条，中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/02/id/1557854.shtml，2016年3月15日最后访问。
[2]李仕春《民事保全程序研究》，中国政法大学2002年博士论文，第92 ~ 95页。
[3] Fed. R. Civ. P. 65(c): No restraining order or preliminary injunction shall issue except upon the giving of security by the applicant, in such sum as the court deems proper, for the payment of such costs and damages as may be incurred or suffered by any party who is found to have been wrongfully enjoined or restrained.
[4]李仕春《民事保全程序研究》，中国政法大学2002年博士论文，第105页。
[5]见姚建军：《担保金可以作为禁令错误请求赔偿的参考依据》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013 ~ 07/04/content_66236.htm?div= ~ 1。
[6] Temple Univ. v. White,941 F.2d 201-20(3d Cir.1991),cert,denied,502 U.S. 1032(1992).转引自和育东《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年，第112-113页。
[7]原文为“The need to order security or equivalent assurance is to be based on the circumstances of the individual case and the degree of the court’s conviction with regard to the likelihood of an infringement. If the judicial authorities are convinced of the need to order a provisional measure, but the degree of conviction is only just sufficient to justify such a measure, the ordering of security seems necessary. If, however, a measure is obviously ordered within the context of organized crime, the provision of security will regularly be dispensed with.”见Peter-Tobias Stoll,Jan Busche, Katrin Arend：WTO—trade-related aspects of intellectual property rights ，MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS，2009，第745-746页。
[8]《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定（试行）》（京高法发【2009】163号）第七条：申请人提供担保的数额原则上应相当于请求保全的数额。对于申请人无力提供相等金额担保，但案件权利义务关系明确、如不及时保全可能造成无法弥补的损失的，可以要求申请人提供不低于请求保全数额20%的现金作担保。
[9] W.R. Grace & Co. v. Local 759, Int’l Union of United Rubber, Cork, Linoleum & Plastic Workers, 461 U.S. 757, 770 n.14 (1983).
[10] Erin Connors Morton：《SECURITY FOR INTERLOCUTORY INJUNCTIONS UNDER RULE 65(C):EXCEPTIONS TO THE RULE GONE AWRY》，Hastings Law Journal，August 1995.p1863.
[11]例如美国《假冒商标法》The Trademark Counterfeiting Act 1116(d)(11).
[12] Jules D. Zalon ：EX PARTE SEIZURE ORDERS: DON’T KILL THE GOOSE THAT LAID THIS GOLDEN EGG! Columbia-VLA Journal of Law & the Arts，23 Colum. Spring, 1999，p181.
[13]范毅强：《民事保全程序要论》，西南政法大学2008年博士论文，第128页。李仕春教授也提出过类似的质疑。见李仕春：《民事保全程序研究》，中国政法大学2002年博士论文，第106页。
[14]《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条规定，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。
[15]《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条规定，停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。
[16]司法解释征求意见稿第7条第2款第（4）项。
[17]司法解释征求意见稿第7条第（3）项规定，采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害。