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裁判要旨：被上诉人对上诉人经营业务有一定了解，且从其在五八信息公司平台所发帖子的标题来看，被上诉人对上诉人的市场知名度亦有一定认可，故在无相反证明的情况下，上诉人商号应系具有一定市场知名度的企业名称中的字号。原审法院仅依据上诉人公司名称成立时间短、在北京仅有一家店即径行认定上诉人公司无市场知名度的结论，属事实认定错误。
被上诉人在涉案帖子标题中使用了上诉人字号，在被上诉人未列举其他同业者介绍，而仅突出使用上诉人字号，且在帖子标题中予以使用的情形下，其主观上显然存在攀附意图。在不施以特别注意的情况下，一般消费者容易将发帖者所提供商品误为系上诉人，该种误认有可能导致消费者混淆商品来源的后果。
北京知识产权法院
民事判决书
(2016)京73民终155号
上诉人（原审原告）北京魏记五味餐饮管理有限公司，住所地北京市通州区潞城镇胡郎路80号453室。 法定代表人魏宏亮，总经理。
委托代理人刘连厂，北京市京国律师事务所律师。
委托代理人吕慧，女，1978年8月17日出生。
被上诉人（原审被告）北京五八信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路乙108号2号平房。 法定代表人姚劲波，董事长。
委托代理人张生达，男，1978年1月4日出生。
委托代理人张静，女，1987年10月19日出生。
被上诉人（原审被告）北京中科瑞丰科技有限公司，住所地北京市丰台区科兴路7号B108室（园区）。 法定代表人林云，总经理。
委托代理人吴栋，男，1974年6月17日出生。
委托代理人倪和风，男，1957年6月17日出生。
上诉人北京魏记五味餐饮管理有限公司（简称魏记五味公司）与被上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八信息公司）、被上诉人北 京中科瑞丰科技有限公司（简称中科瑞丰公司）因侵害企业名称（商号）权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称原审法院）作出的（2015）朝民（知）初字第53210号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月22日依法公开开庭审理了本案。上诉人魏记五味公司的委托代理人吕慧，被上诉人五八信息公司的委托代理人张生达，被上诉人中科瑞丰公司的委托代理人吴栋、倪和风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏记五味公司在原审中起诉称：
我公司工作人员于2015年2月发现五八信息公司的网页上有中科瑞丰公司发布的广告，使用了我公司名 称，且中科瑞丰公司与我公司同样经营烤全羊，两被告的行为侵害了我公司企业名称（商号）权，造成我公司商业信誉降低，营业额受到损失。故我公司诉至法院请求判令五八信息公司、中科瑞丰公司停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿我公司经济损失31.5万元及律师费2万元，公证费1510元。
五八信息公司在原审中答辩称：
我公司的网站是网络信息发布平台，信息的内容不是我公司发布的，我公司也没有过错，故不应承担相应责任。另外，本案纠纷属于不正当竞争纠纷，不正当竞争行为的民事责任承担方式中没有赔礼道歉。综上，魏记五味公司对我公司的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
中科瑞丰公司在原审中答辩称：
我公司的“香远斋”商标于2015 年2月21日获核准注册，同年6月我公司通过58同城等媒体宣传上门烤全羊业务。我公司的广告均围绕“香远斋”，从没有用“魏记五味”作为品牌宣传，没有造成混淆。虽然我公司的一篇帖子中出现了“北京魏记五味烤全羊”，但帖子的主标题是木屋烧烤团购，帖子的内容没有针对魏记五味公司一家使用，没有使用其全称，不会造成混淆。且自接到法院传票之日，我公司已将相关帖子删除。
另外，由于魏记五味公司成立时间短、不知名，没有进行媒体宣传、不具备从事特许经营的资格、上述帖子没有客户成交等原因，我公司的行为对魏记五味公司不构成影响。故我公司不同意魏记五味公司的全部诉讼请求，请求法院依法驳回。
原审法院经审理查明：
魏记五味公司成立于2014年12月30日，在北京只有通州一家门店，从事烤全羊业务。中科瑞丰公司从事电话预约上门烤全羊的业务。 2015年8月26日魏记五味公司公证了以下内容：在百度中搜索“魏 记五味”，出现若干链接，其中有标题为“【木屋烧烤团购】-58同城”的链接，点击进入后为58同城的网站，其中第一个链接标题为“大兴烤全羊北京魏记五味烤全羊木屋烧烤团购”，标题左侧显示发帖时 间为2015-06-25。进入该链接后，页面分为左右两部分，左侧为页面主体部分，约占三分之二，其上的标题即为前述链接标题，标题下方有联系人林云，咨询商家186XXXXXXXX；页面右侧有“香远斋上门烤全羊”,累积评价0.0分，预约总数0次等内容。
另查，网页中的电话是中科瑞丰公司工作人员的手机号码。上述帖子的发布方式是中科瑞丰公司在58同城网站上注册会员，然后将上述内容填写在网站提供的模板中，网站即免费进行发布。在本案诉讼过程中，中科瑞丰公司已将该帖删除。 再查，魏记五味公司为本案支出公证费1510元，律师费2万元。
一审法院认为：
构成侵害企业名称权的不正当竞争行为中的企业名称，是企业登记主管机关依法登记注册的企业名称或具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，而判断是否构成不正当竞争行为，要看该行为有没有根本地损害了对方的市场利益。本案中，涉案帖子涉及的“北京魏记五味烤全羊”中确包含魏记五味公司的字号。但法律限制的不正当竞争行为，意指搭便车、造成混淆行为，且不正当地侵占了他人的市场份额。魏记五味公司至提起本案诉讼时成立不足一年，在北京只有通州一家门店，无论其经营业绩还是就其经营所投入的宣传，都没有达到有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的程度；且其企业名称和字号中均不能反映出企业的经营内容，即与“烤全羊”相联系；就涉案呈现的使用情形，“大兴烤全羊北京魏记五味烤全羊木屋烧烤团购”并列使用，这种表现方式与同时出现在页面右侧的中科瑞丰公司的“香远斋上门烤全羊”没有形成唯一的对应，由此不能构成“魏记五味烤全羊”与“香远斋上门烤全羊”的混淆；
另，即使由中科瑞丰公司设置了“大兴烤全羊北京魏记五味烤全羊木屋烧烤团购”的链接，但在该标题中并未出现中科瑞丰公司自己经营项目“香远斋上门烤全羊”的内容；还应当注意，在出现“大兴烤全羊北京魏记五味烤全羊木屋烧烤团购”的同时，页面右侧中科瑞丰公司的“香远斋上门烤全羊”内容与左侧的内容是完全割裂的，而且使用了中科瑞丰公司注册的商标“香远斋”。由此，可以认定，在“魏记五味”字号不足以知名的前提下，搜索页面反映出的情形不会造成相关公众对魏记五味公司和中科瑞丰公司的混淆，不足以达到混淆的状态。
从另一角度看，在58同城中点击“【木屋烧烤团购】”出现的“大兴烤全羊北京魏记五味烤全羊木屋烧烤团购”的链接是并列出现三个名称。因此，从搜索的角度看，两者都没有达到来源的混淆。
综上，涉案的行为，并未达到混淆的结果，而挤占了魏记五味公司所占有的市场份额，故中科瑞丰公司的行为不构成对魏记五味公司企业名称权的侵害。尽管中科瑞丰公司在涉案帖子中使用“北京魏记五味烤全羊”字样不足以达到构成不正当竞争的程度，但确有不当，应予停止。而在本案诉讼过程中，中科瑞丰公司已将该帖予以删除，一审法院不再处理。五八信息公司作为平台提供方，没有能力也没有可能审查其网站上的发帖中有无侵权内容，因此其没有过错，不构成侵权，魏记五味公司对五八信息公司的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三） 项，《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题 的解释>》第六条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回北京魏记五味餐饮管理有限公司的诉讼请求。
上诉人魏记五味公司不服原审判决，在法定期间内向本院提起上诉称：
1、一审法院审理案件事实不清，认定错误。上诉人对于法院认定上诉人没有达到一定的社会知名度的事实不予认可，且认为二被上诉人已构成侵权行为，应当承担连带赔偿责任。
2、一审法院审理案件法律适用错误。上诉人认为应按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定支持上诉人的诉讼请求，而非一审判决所依据的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定。故请求撤销原审判决，请求法院判令二被上诉人停止侵权、赔礼道歉并赔 偿上诉人经济损失336510元。
被上诉人五八信息公司、被上诉人中科瑞丰公司服从原审判决，并请求维持原判。 各方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。另，在本案审理过程中，经询问，中科瑞丰公司称其对魏记五味公司从事烤全羊业务有一定了解。上述事实，有当事人的陈述、一审在案证据、庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项 规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的， 系侵权行为并应承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
本案中，中科瑞丰公司对魏记五味公司系经营烤全羊业务有一定了解，且从其在五八信息公司平台所发帖子的标题来看，中科瑞丰公司对魏记五味公司的市场知名度亦有一定认可，故在无相反证明的情况下，本院认为，“魏记五味”应系具有一定市场知名度的企业名称中的字号。原审法院仅依据魏记五味公司名称成立时间短、在北京仅有一家店即径行认定魏记五味公司无市场知名度的结论，属事实认定错误。
中科瑞丰公司在涉案帖子标题中使用了“北京魏记五味烤全羊”字样，其辩称系对同行业的介绍和列举。对此，本院认为，
在中科瑞丰公司未列举其他同业者介绍，而仅突出使用“北京魏记五味烤全羊” ，且在帖子标题中予以使用的情形下，其主观上显然存在攀附意图。在不施以特别注意的情况下，一般消费者容易将发帖者所提供商品误为系“北京魏记五味烤全羊”，该种误认有可能导致消费者混淆商品来源的后果。况且，原审法院亦认为中科瑞丰公司的该行为存在不妥。故此，本院认为，中科瑞丰的行为，已侵害了魏记五味公司企业名称权，应承担停止侵害并赔偿相应经济损失的法律后果。魏记五味公司要求两被上诉人赔礼道歉的上诉请求，鉴于并无在案证据证明魏记五味公司有社会评价降低等人身性损害，故对该上诉请求，本院不予支持。
关于停止侵权，鉴于双方当事人均认可中科瑞丰公司已删除涉案帖 子，故对当事人的该项诉讼请求，本院不再支持。关于赔偿损失的数额，魏记五味公司所支出的律师费、公证费等合理费用，双方当事人均予以确认，且原审法院亦经审理后确认，故本院对该部分损失，直接予以认定。其他损失，鉴于上诉人未提供特别明确的损失情况，亦无法确认被上诉人因实施侵权行为所获收益情况，故本院将酌情予以确定。
关于被上诉人五八信息公司是否应承担侵权责任的问题，本院认同原审法院的认定，对上诉人魏记五味公司针对五八信息公司的上诉请求不予支持。
上诉人在二审期间提交的证据材料，本院认为不属于新证据，故对其不予采纳。
关于上诉人魏记五味公司主张原审法院适用法律错误的问题，本院认为系其对法律适用的自行理解，原审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款审理本案并无不当，故对魏记五味公司的主张本院不予采纳。
综上，上诉人魏记五味公司提出的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。原审判决事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条 第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第53210号民事判决；
二、自本判决生效之日起十日内，北京中科瑞丰科技有限公司赔偿北京魏记五味餐饮管理有限公司经济损失及支出的合理费用共计三万六千五百一十元；
三、驳回北京魏记五味餐饮管理有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费六千三百四十八元（一审原告预交），由北京中科瑞丰科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向一审法院交 纳）。二审案件受理费六千三百四十八元（上诉人预交），由北京中科瑞丰科技有限公司负担三千三百四十八元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京魏记五味餐饮管理有限公司负担三千元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旭东
审 判 员 杨 洁
审 判 员 刘义军
二○一六年四月二十六日
书 记 员 任 燕