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来源 | SHIPA 知识产权那点事
6月27日，十二届全国人大常委会第二十一次会议在人民大会堂召开，会议对民法总则草案进行初次审议。
草案第一百零八条第二款指出：民事主体依法享有知识产权。知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：作品；专利；商标；地理标记；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；数据信息；法律、行政法规规定的其他内容。
作为知识产权人，“数据信息”尤其醒目。我们先来看一下“信息”：
TRIPs协议第二部分第七条，将“未披露过的信息的保护”纳入知识产权的范围。
早在2002年，郑成思教授主持起草中国民法典中的知识产权篇时，所起草的第5条就规定：“知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用与占有相关的制度，如取得时效制度等。”这一条明确了知识产权客体的“信息”本质。
2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写并公布的《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿）》。该征求意见稿“第三节 其他民事权利客体”的第一百一十四条规定：
【智力成果、商业标记和信息】发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标记和信息得成为民事权利客体。
显然，“信息”和“数据信息”是不同的。《民法典》总则草案中明确的是“数据信息”，就意味着法律起草者认为，保护的重点在于数据类的信息。那么，什么样的“数据信息”值得成为知识产权保护的客体呢？
【对数据库的保护】
TRIPs协定第十条第二款规定：“数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式表现出来，由于其内容的选择或编排构成智力创作，应受同等保护”。
WCT（WIPO版权条约）第五条规定：“数据或其他材料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或编排构成智力创作，其本身即受到保护”。
数据库分为两种，第一种是有独创性的数据库。根据TRIPs协定和WCT的规定，“内容的选择和编排构成智力创作”是数据汇编得以保护的前提。按照我国的司法实践，有独创性的数据库可作为汇编作品受《著作权法》保护。
第二种是无独创性的数据库。这种数据库难以获得我国著作权法保护，但如果未公开、具有经济价值，当事人采取保密措施的，可以作为商业秘密保护；如果公开、具有经济价值，则可以依据《反不正当竞争法》进行保护。
典型案例如“大众点评诉百度不正当竞争纠纷案”（上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书）中，法院认为，百度公司并未对于大众点评网中的点评信息作出贡献，却在百度地图和百度知道中大量使用了这些点评信息，其行为具有明显的“搭便车”、“不劳而获”的特点。其行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性，构成不正当竞争。
在“宁波张力网络有限公司诉徐文福、宁波前程人力资源有限公司不正当竞争纠纷案”（浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第40号民事判决书）中，法院认为，被告擅自将原告网站的企业招聘信息和个人简历复制到自己网站，直接客观上导致原告网站客户流失，其行为违反了公平竞争和诚实信用原则，违反了公认的商业道德，损害了原告的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争。
张耕教授在2005年的《数据库的法律保护探讨》中写道，特别权利的立法模式，最符合“创造利益者享受该利益”的现代民商法立法精神，最符合法律的公平正义理念。但是，数据库特别权利会损害信息分享自由原则和公共利益。因此，对于不具有独创性的数据库，是否能作为知识产权保护的客体进行保护，在许多国家具有争议。欧盟《数据库指令》就为数据库创设了专门的保护模式，但这一做法未被其他国家所采纳。
【医药领域未披露的实验数据】
在不具有独创性的数据中，有一类数据比较特殊——医药领域的未公开的实验数据。
TRIPs协定第三十九条规定，只要满足秘密性、价值性和采取合理保密措施这三个条件，“未披露的信息”就应得到保护。而对于未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被泄露。
通常，制造商在将药品投放市场并在市场上销售之前，必须向该国的药品管理机关申请准予上市。为了确保药品的安全及疗效，药品开发商必须进行临床实验并将结果和其他数据提交给药品管理机关。当后申请者申请同样的药品审批时，不需要重新进行同样的临床实验，而只需要证明其药品与已经注册的药品具有同样的安全性和疗效，这就大大便利了仿制药品进入市场。
为了对制药研发企业予以保护，TPP对于未公开的数据提供了更大范围和更高水平的保护。按照TPP的规定，受保护的未公开数据不再仅仅限于“经相当大的努力”才获得的数据，而是扩大到了任何与药品的安全和效力相关的信息。
另外，TPP规定将给予未公开数据若干年独占的专有权利，即我们通常所说的“新药保护期”。这些数据独占期限是独立于专利的，不管药品在该国是否获得专利。即使某药品在某国没有获得专利，数据独占权在某种程度上也起到了与专利保护同样的作用，保证了制药公司一定期限的垄断。
对未披露的实验数据，我国现行知识产权法律中并没有特别规定。本次草案中的“数据信息”可能也包含了这一类数据。
【结语】
从字面上看，“数据信息”的表述过于笼统，包括的范围远远大于前文所提到的数据库、未披露的实验数据，也远远大于商业秘密。今天公布的《民法典》总则草案中规定的“数据信息”，可能是为了完善《民法典》总则中的知识产权权利体系、与国际条约接轨的结果，其范围是否包括前述所推测的无独创性数据库以及实验数据，这也许要等到草案全文公布，甚至要等到《民法典》知识产权编公布以后才得以知晓。
如果“数据信息”成为我国知识产权保护的新类型，是为了顺应互联网和大数据时代发展的时代背景，那么，有关大数据的技术保护措施也必须加以完善，构建完备的数据信息保护体系。而公民个人隐私数据、行政机关提供公共服务时所采集的数据（如企业登记信息、征信数据、司法裁判数据等）等涉及公民人身权益、社会公共利益的数据，还因其与知识产权保护私权的价值理念相冲突，不能作为知识产权保护的客体。
此外，今天公布的《民法典》总则草案中还有一个兜底条款：“法律、行政法规规定的其他内容”。行政法规的规定是否能作为知识产权客体的法律渊源，是否违反知识产权法定性的原则，也是需要讨论的问题。
当然，今天公布的《民法典》总则草案还有待权力机关审议，是否能以立法形式在《民法典》中加以确定，还是一个未知数。