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作者|蒋利玮 北京恒都律师事务所 高级专业法律顾问
2016年6月23日，广东省高级人民法院公开宣判新百伦商标侵权案二审判决[1]。该案涉及到反向混淆、商标无效程序与商标侵权程序之间的衔接、在先使用抗辩，不使用抗辩等诸多问题。但是，毫无疑问，最为引人注目的是赔偿数额问题：二审判决将一审判决中的9800万元赔偿数额改判为500万元。
本文试以该案为例，简要讨论侵犯商标权案件中损害赔偿数额的计算方法。
一、法定顺序还是权利人选择？
新百伦案中，一审被告提出上诉主张应适用2013年商标法，应当首先依据原告损失确定赔偿数额，因此一审法院依据原告主张直接按照被告获利确定赔偿数额属于法律适用错误。这涉及到侵犯商标权案件赔偿数额计算方法的顺序问题，究竟是法定顺序还是允许权利人选择。
（一）法律规定
按照2013年商标法第63条第1款[2]和第3款[3]规定，侵害商标专用权赔偿数额有所谓的法定顺序：首先，应当按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；其次，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；再次，以上两项均难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定；最后，以上三项均难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
也就是说，商标侵权案件赔偿数额的计算方法，包括原告损失、被告获利、许可费的合理倍数、法定赔偿等四种方法，只有在前面的方法难以确定的情况下，才能考虑下一个计算方法。
2001年商标法第56条[4]则是将原告损失与被告获利并列，允许当事人自行选择原告损失或者被告获利。
商标法的上述修订过程与专利法的规定类似。2013年商标法之所以规定所谓的法定顺序，可能是受到专利法修订的影响。2000年专利法第60条[5]规定，原告损失与被告获利属于并列的损害赔偿计算方法；这两种计算方法均难以确定的，可以按照许可费的倍数合理确定。2008年专利法第65条[6]则规定了四种赔偿方法的法定顺序。
按照尹新天教授的解释：之所以作出这种修改，是因为按照民事侵权的一般原理，对民事侵权行为首先应当以权利人受到的实际损失作为确定赔偿数额的依据，只有在实际损失难以确定的情况下，才需要按照侵权人因侵权获得的利益确定。[7]
2001年最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（法释[2001]21号）第20条第1款[8]曾经规定，原告可以选择主张原告损失或者被告获利请求赔偿。2013年该司法解释第一次修订，保留了该条款，此时与2008年专利法实际上存在冲突。2015年该司法解释第二次修订，将该条款删除。
从上面的修订过程来看，从当事人选择到法定顺序似乎是大势所趋，但事实上却也未必如此。2014年6月6日，国务院法制办公布的著作权法征求意见稿[9]第76条第1款规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。国务院法制办在征求意见稿说明中提出，将顺序性规定修改为选择性规定的目的在于：着力强化著作权保护力度、有效防范侵权行为。
（二）新百伦案判决
在新百伦案中，由于原告主张的侵权行为发生在2013年商标法实施之前，因此法院适用的是2001年商标法。即便如此，广东高院在二审判决中，仍然首先对原告损失进行了分析，认为：“由于新百伦公司通过大量的广告宣传和广泛的产品销售的方式使用‘新百伦’标识，造成相关公众误以为‘新百伦’标识属新百伦公司所有或者‘新百伦’商标与新百伦公司鞋类产品具有密切联系，这种后果在短期内难以消除。”
对于为何没有将原告损失作为确定赔偿数额的依据，广东高院的论述是：“对于上述损失的具体数额应如何计算，周乐伦没有提供证据予以证明。因此，本案难以将周乐伦因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据。”
这里引出的问题是：假设适用的是2013年商标法，如何理解“实际损失难以确定”？原告能否以不提交证据的方式造成“实际损失难以确定”，进而实际上起到选择赔偿数额计算方法的效果？如果允许，那么法律规定顺序确定计算方法毫无意义。如果不允许，那么如何设计被告的防御方法？被告能否比照商标法第63条第2款[10]，在原告不提交证据证明实际损失的情况下，请求法院责令原告提供相关账簿资料？或者应当干脆放弃法定顺序，改由权利人自行选择？
可见，法定顺序与权利人自行选择的问题尚有待于司法实践进一步明确。
二、被告获利还是法定赔偿？
（一）如何确定商标对产品利润的贡献度？
无论是根据原告损失，还是根据被告获利，甚至是按照法定赔偿确定赔偿数额，均应当考虑商标对利润的贡献度。也就是说，不能认为产品的所有利润均是由商标带来的。
新百伦案二审判决中，广东高院明确指出：“在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。”
如何确定知识产权对产品利润的贡献度是个世界性的难题。在新百伦案中，被告提供了资产评估有限公司出具的《资产评估报告》，认为：“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%，但是该贡献率如何计算不得而知。法院并未直接对该评估报告进行评述，但事实上并未采纳该评估报告，而是认为即便依据该评估报告，被告获利也超过法定赔偿额，因此应当在法定赔偿限额之上确定。
法院在分析商标对产品利润的贡献度时，指出：“鉴于新百伦公司企业本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权产品上使用了新平衡公司具有较高市场商誉的‘N’、‘NB’、‘NEWBALANCE’商标，故消费者购买新百伦公司商品更多地考虑‘N’、‘NB’、‘NEWBALANCE’商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦‘百伦’、‘新百伦’的商标。”
（二）法定赔偿的考虑因素
广东高院在确定赔偿数额时考虑了以下因素：
1.新百伦公司的侵权主观因素，明知或者应知周乐伦对“百伦”、“新百伦”商标享有权利，但其仍在标识及宣传其产品时持续地、广泛地使用“新百伦”字样，无视他人商标权的存在和中国商标法的相关规定，侵权主观故意明显；
2.周乐伦因被侵权遭受的经济损失；
3.新百伦公司侵权标识使用方式，使用“新百伦”标识时基本上与“N”、“NB”、“NewBalance”组合使用；
4.新百伦公司的侵权规模；
5.新百伦公司侵权的持续时间。周乐伦在一审诉讼中明确计算赔偿损失的期间为2011年7月至2014年2月；
6.周乐伦为制止侵权行为所支付的合理开支。
值得注意的是，法院在酌定赔偿数额时，同时考虑了原告损失与被告获利。
三、合理开支
新百伦案中，法院没有单独明确合理开支，而是判决赔偿经济损失与合理开支共计500万元。最高人民法院在石家庄双环汽车股份有限公司诉本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权，损害赔偿纠纷案中，也是判决赔偿经济损失1600 万元（含合理维权费用）。[11]
比较而言，笔者更推崇法院在判决中明确合理开支的做法。合理开支的主要内容是律师费用。诚如，江苏高院宋健法官所言，法院应当“通过律师费的合理判赔，充分体现对律师服务‘优质优价’的肯定，吸引更多的优秀律师从事知识产权法律服务。”[12]
此外，需要注意的是，北京高院民三庭《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》指出：如果当事人在一审诉讼中已就律师费、差旅费等合理开支提出诉讼请求，二审期间就新增加的上述费用请求增加赔偿数额的，不属于民事诉讼法司法解释第三百二十八条“增加独立的诉讼请求”的情况，法官可以对上述费用的赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。[13]
注释：
[1]广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书，见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=008ed3e9-b619-4677-8eb7-4a16d9d6c3a9&KeyWord=%E6%96%B0%E7%99%BE%E4%BC%A6。
[2]2013年商标法第63条第1款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
[3]2013年商标法第63条第3款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
[4]2001年商标法第56条第1款和第2款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
[5]2000年专利法第60条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
[6] 2008年专利法第65条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
[7]尹新天：《专利法详解》，知识产权出版社，2011年，第732页。
[8]最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第20条第1款规定：人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。
[9]见http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml。
[10]2013年商标法第63条第2款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
[11]最高人民法院(2014)民三终字第7号民事判决书，见http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=da5ef01e-f695-4994-8fcc-f1e5478e0453&KeyWord=%E6%9C%AC%E7%94%B0%E6%8A%80%E7%A0%94。
[12]宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》，《知识产权》2016年第5期。
[13]北京市高级人民法院民三庭《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》，见http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MTc3NjI2MQ==&mid=2651801797&idx=1&sn=499da24df9020802015eddc7bf026583&scene=1&srcid=0626kaO60Ir3yQsmtkKKl90e#wechat_redirect。