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来源 | 知产力
作 者 | 冯术杰 清华大学法学院
从法律的角度看，商标有三种功能：识别功能、商誉承载功能和品质保障功能。近年来，国外判决和理论学说中出现了商标的广告功能和投资功能的说法。这两个功能，从商业角度看是存在的，但不是法律角度的功能，因为法律上的功能必定在商标法及反不正当竞争法的制度或规则的形成或适用中有体现，而广告或投资的功能没有这方面的体现。这两项商业性的功能仍然是基于法律所调整或保护的前述三项功能。
一、识别功能
识别功能或区别功能，即商标就某种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能，也被表述为指示来源（origin）的功能，它是商标的基本功能。商誉承载功能和品质保障功能均依托于识别功能而发挥作用。商标识别功能是商标法的核心：在原理层面，保护商标的识别功能是商标法的价值目标所在；在制度层面，识别功能是商标法的保护客体的认定条件，商标权范围的确定依据和商标侵权的认定标准。换句话说，商标法的基本目的就是保护商标的识别功能，这体现在：它只保护具有识别功能或识别性（distinctiveness 或 distinctivecharacter）的标识，商标权的范围限于识别功能所必需和所及的边界，商标侵权行为就是破坏商标识别功能的行为。因此，不具有识别性的标识不受商标法保护，受商标法保护的客体的保护范围仅限于其显著性的部分（如，就由具有显著性的元素和不具有显著性的元素所组成的商标而言）和其显著性所针对的商品或服务，有可能造成商品或服务来源混淆的行为就是商标侵权行为。识别功能理论决定了显著性作为商标权产生的条件，显著成分作为商标权的范围确定依据和混淆理论作为商标侵权的认定标准。
商标法将保护识别功能作为其基本的价值目标，这意味着凡是具有将某种商品或服务的不同提供者相区分功能的标识，均在商标法的适用范围之内，都可以按照商标法获得保护。因此，前述各种标识，只要具有识别商品来源的功能，均可以被认定为法律意义上的商标。由于商标注册证对于商标权的存在和权属的充分和明确的证据效力，采用商标注册的方式来保护所有类型的商业标识[企业名称、商号或者字号（trade name）、商品外观（普通法上的trade dress）、工业品外观设计、企业的logo、商业标语、商品名称、商品型号、地理标志、域名]是法律实践中最常用和最高效的策略和途径。
二、商誉承载功能
商誉（goodwill or reputation），指的是经营者通过商品或服务的提供及广告宣传所产生的吸引客户的一种能力。它是市场中的一种竞争优势，是商标法和反不正当竞争法所保护的某些权益的一种正当性基础。它不是一种权利客体，尽管在会计上表现为一种可做价值评估的无形资产。商誉与法人的名誉不同，但存在密切关联。理论上，法人的名誉，可以与自然人的名誉相比，涉及一个法律主体的社会评价。法律保护自然人的名誉权，是以保护人的尊严这一基本人权为出发点和目标；法人不具备人权的主体条件，但其社会声誉对于商业法人的核心功能目标——实现商业利益——有着重要影响，因此，法律主要保护商业法人的与商业相关的声誉，诋毁商誉是一种典型的不正当竞争行为。诋毁商誉的行为可以表现为侵害商誉的多个方面，但这些方面与商标法所调整的商誉的维度并不相同，尽管存在交叉。相反，反不正当竞争法上的反仿冒制度（passingoff）（比如我国《反不正当竞争法》第5条的规定）所保护的商誉与商标法所调整的商誉具有同一内涵和内容，只是程度存在差别。
通过善意的经营行为而积累的商誉总是商标法和反不正当竞争法的重要关切。即便在商标权注册取得制度的国家，对于未注册标识所承载的商誉，法律也总是尽可能的通过不同方式予以保护。作为一种竞争优势，商誉本身不能直接成为法律所保护的客体，法律只能保护其载体或其据以产生或发挥作用的某些方面的元素。商标法和反仿冒制度保护的就是商誉的载体：商标、商品名称、商品的包装、装潢等商业标识，禁止通过仿冒制造混淆来“揩油”或“搭便车”；反不正当竞争法关于禁止搭便车（free ride）或禁止“寄生”（法国法用语，paratisisme）的制度，即保护商誉所基于产生或发挥作用的商品设计、市场推广等经营者付出及其成果。
生活经验表明，消费者除了通过商标识别商品和服务的提供者来源之外，还通过商标认知商标所指示的商品和服务的质量、品质、特色、风格、售后服务等多方面的特征。比如，消费者从电子商品上的“苹果”商标可以认知其所承载的高科技、高质量、大胆创新、潮流时尚等商誉内容。但是，在实行商标权使用取得制度的国家和实行商标权注册取得制度的国家，商誉的内涵以及法律对其予以保护的范围和程度都存在差别。在实行商标权使用取得制度的国家，在商标权使用取得制度中，商誉（goodwill）作为一个量的方面或程度要求不高的概念，是商标权取得的条件；但在反仿冒（passing off）制度中，商誉（reputation）就是一个量的方面或程度要求较高的概念，是商标得以获得该制度保护的条件。在实行商标权注册取得制度的国家，商标法所关注的商誉主要是较高的市场知名度（reputation），与反假冒制度中的商誉具有同一内涵，这体现在：仅具有较高商誉的在先的被使用商标可以阻止他人恶意抢注，而仅具有一般商誉的被使用商标不受商标法或反不正当竞争法保护。
中国商标法对商标的商誉承载功能的保护主要体现在以下几个方面：禁止通过商标抢注来掠夺他人商誉，因此，在先使用并有一定影响的商标可以阻止他人的恶意注册；禁止通过造成混淆的商标侵权行为来利用他人的商誉，因此，商标所承载的商誉越高，其禁止权范围越广，损害赔偿的金额越高；禁止对驰名商标所承载商誉的利用（混淆理论）和损害（淡化、丑化、弱化）；允许在先善意使用并已建立较高商誉的商标作为注册商标侵权行为的例外；允许已被善意使用并建立了较高商誉的商标在市场上的共存。此外，我国《反不正当竞争法》第5条的反仿冒制度也是对包含商标在内的承载较高商誉的商业标记的保护。
三、品质保障功能
商标的品质保障功能，是指经营者应保证其所提供的商品或服务的品质稳定性、一致性，以符合消费者通过商标对其商品或服务品质的认知经验和期望。在普通法上，商标的品质保障功能处于和识别功能同等重要的地位，这是因为：其一，商标被认为具有便利消费者选择商品的作用，不同品牌在市场上的口碑和相关公众的购买体验使得消费者得以通过商标就能知晓其所指示商品或服务的品质，从而大大提高消费选择的效率。其二，在商标权使用取得制度中，法律要求商标权的产生、范围和存在均要依托企业经营的存在而且不能分离：没有使用就没有商标权，商标权以实际使用的商标标识和经营的商品或服务为限，商标权必须和与其相关的经营一起转让而不能只转让商标标识（naked assignment）。商标的品质保障功能甚至是某些类型的商标侵权行为的认定标准。比如，在平行进口涉嫌侵犯商标权的案件中，美国法院所采用的核心认定标准就是看平行进口的商品的品质是否与商标权人自己投入到美国市场的商品具有同一品质或相仿的品质。
我国商标法主要从商品和服务质量的市场监管角度来阐释商标的品质保障功能。《商标法》第1条即明确其立法目的之一是为了“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉”；第7条在诚实信用原则条款中规定，“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为”；第42条规定，注册商标转让中的受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；第43条规定，注册商标的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。2013年修改《商标法》时删除的2001年《商标法》第45条规定，“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标”。根本上，商品和服务是否符合国家质量标准属于商品质量法范畴的问题，不需要商标法交叉或叠加监管。但我国的传统商标法隐含着一个并无市场经济依据理念：使用注册商标的商品和服务比没有使用注册商标的商品或服务质量更好或更有保障。正因为如此，《商标法》才在第52条中规定了对将未注册商标冒充注册商标使用行为的通报和罚款处罚措施。为配合这一理念，立法者在商标法中设置了上述对商品和服务质量监管的诸多条款。
如果商标法要对使用注册商标的商品和服务的质量设置规则，不需要设置与商品质量法重复的规则，而应着眼于与经营者商品或服务的品质特色及与此相关的商誉方面的规则，《商标法》第1条将保证商品和服务质量与维护商标信誉并提的规定可以被解释朝着这一方向的理念转变。但是，在商标权注册取得制度的国家和市场经济的背景下，如果经营者所提供的商品或服务符合国家质量要求，法定质量之上的品质保障和经营特色就属于工商业自由的范畴，主要应交由市场之手来调整。但是，以本来意义上的商标品质保障功能为依据，商标法对商标所有人设置商品品质稳定性和一致性要求是以维护消费者利益为目的的。我国商标法关于商标受让人的商品质量保障义务规定和许可人对于被许可人的商品质量监督义务规定，都应在前述本来意义上的商标品质保障功能的角度来理解。司法实践中有时会遇到商标许可人是否应当对被许可人的商品质量瑕疵承担法律责任的问题。比如，在被许可人的质量瑕疵商品给第三人造成损害的情况下，商标许可人是否要承担责任的问题。商标法要求许可人监督许可人的商品质量，但没有规定违反该义务的法律后果。在商标法作为民事责任特别法没有做出规定的情况下，应适用商品质量法；后者也没有做出规定的情况下，应适用作为一般法的侵权责任法。一般情况下，注册商标许可人和被许可人之间不存在共同侵权或教唆、帮助侵权的关系，而侵权责任法在补充责任和替代责任的条款也未将商标许可关系纳入调整范围，因此，实证法上不存在关于许可人应就被许可人的商品质量瑕疵对第三人承担责任的规定。根据商标的品质保障功能理论，许可人对于被许可人的商品质量监督义务以维护商标所指示商品的质量稳定性和一致性为目的，而不是以监督被许可人的商品符合国家质量标准为目的。而且任何一个经营者都对其商品符合国家质量规定承担法定义务，无论其是否是商标被许可人。因此，商标法关于许可人对于被许可人的质量监督义务规定不能成为前者应对后者的质量瑕疵承担法律责任的法律依据。