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作者：杨力
来源：中国知识产权报
编者按 不久前爆出的“今日头条”事件引发社会强烈关注，网络媒体与传统媒体的版权之争甚嚣尘上。网络转载可否适用法定许可?学术界对此莫衷一是。本文对网络转载适用法定许可的法律演变过程进行梳理，分析争议双方争议的焦点，并探索提出推定许可授权模式，以期对解决网络转载的法律纠纷有所裨益。
近期，资讯类客户端“今日头条”与多家传统媒体之间的版权纷争，引发业界关于网络转载大论战。在国家版权局、国家互联网信息办公室等近期启动的第十次打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”中，也明确将保护数字版权、规范网络转载作为重点任务。面对传统媒体与新媒体在作品授权使用方面存在的严重冲突，有业界人士提出是否可以适用法定许可来保障权利人的合法权益。对此，笔者认为，尽管目前网络转载授权许可存在很多困难，网络转载适用法定许可能够解决海量授权的问题，但这不能成为限制权利人权利的理由，而应通过建立科学合理的著作权授权模式等机制来解决授权难题。
法律规定几经演变
我国1990年颁布的著作权法第三十二条对传统媒体作品转载作出具体规定，确立了我国传统媒介转载的法定许可制度。然而，随着数字技术的发展，网络对各类信息、数据的海量容纳力和即时传播引发了文化交流和传播方式的变革，给著作权法律制度带来巨大冲击。由于缺乏关于作品网络传播相应的制度构建和可操作的具体规范，处理相关利益冲突问题的司法实践陷入困境。
2000年11月，最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称2000年网络著作权司法解释），成为我国网络著作权保护立法的一个里程碑。该解释第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”该解释实际上是将著作权法关于报刊转载的法定许可扩大适用于网络环境，即网络媒体转载、摘编传统媒体或其他网络媒体的作品也可不经权利人的事先授权。
2001年，著作权法再次修正。此次修法在充分考虑《世界版权公约》等有关网络传播的规定基础上，对信息网络传播权、技术措施等与网络有关的内容予以明确。但是，该法并没有采纳2000年网络著作权司法解释关于网络转载法定许可的规定，而是保留了原著作权法第三十二条的规定，仍然将作品转载的法定许可权利限定于传统报刊媒体之间。2003年12月，最高人民法院修正了2000年网络著作权司法解释（下称2003年网络著作权司法解释），其中第3条修改为：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”实际上，仍是承认网络转载的法定许可，坚持将著作权法第三十二条第二款的规定适用于网络作品传播的立场。
但是，2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》让最高人民法院的上述解释再次遭遇尴尬。该条例基于国外通行的“除了极少量的合理使用的作品和极少量的属于法定许可范围内的作品，大多数的作品都应该是先取得授权，然后再在网络上进行传播”基本原则，将作品网络转载的类似法定许可制度的范围严格限定于为了发展义务教育和扶助贫困需要，网络转载的法定许可制度再度被否定。基于此，2006年12月，最高人民法院再次修改了2003网络著作权司法解释，删去了其中第3条的规定，关于网络转载法定许可的司法解释被取消。在刚刚结束公开征求意见的著作权法修订草案送审稿中，其第四十八条规定了转载的法定许可相关规则，该条目前所规定的适用对象仍为“其他报刊”。
能否适用引发争议
网络转载是否适用法定许可，国外没有相关法律规定。网络媒体与传统媒体之间的作品转载问题究竟该如何处理仍是理论界、实务界讨论的热点。赞成的观点认为，网络媒体与报刊、杂志社等都是传播作品等信息产品的媒介，二者功能相同，应当享有同等的著作权法律地位。采用网络转载的法定许可可以有效减少网络著作权纠纷，至少可以减少那些仅为取得许可引发的纠纷，节约司法诉讼资源。因此，应制定新的信息网络传播权的法定许可制度，所有公开发表的作品的网络传播均适用法定许可。
反对的观点认为，网络媒体不能等同于数字环境下的报刊、杂志，二者存在实质性的差别。从各国立法情况和国际公约的规定来看，无论是《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，还是美国的数字千年版权法等，均没有授予网络信息传播者法定许可使用作品的权利。如果将网络传播作品适用法定许可，则从根本上违背了著作权保护的发展趋势。
笔者认为，从信息传播的功能上看，网络媒体与传统媒体是一致的，但二者的技术基础是不同的。数字化的技术环境使网络传播者在作品传播方式、手段、范围等方面都与传统的报刊杂志有区别。传统媒体通过有形载体的流通向公众提供作品的复制件，制作成本高，流通范围有限，对权利人潜在市场利益影响不大；而网络媒体传递的是无形的数字信息，复制成本低，能够突破地域国界的限制，在世界范围内瞬时传播，受众群广泛。我国2006年之前的网络著作权司法解释尽管允许网络转载的法定许可，并有付酬的要求，但一直没有建立相应的付酬标准和机制，这一方面使作者承担作品传播难以掌控的风险，又无法享受到法定许可带来的应有的经济利益，只好通过发表声明的方式来排除法定许可的适用；另一方面使愿意支付报酬的使用者缺少支付的标准和机制，极大地制约了网络转载法定许可的实际应用。另外，现行著作权法关于报刊转载的法定许可本身就有违国际公约的规定，造成对国外权利人的“超国民待遇”。如果允许网络转载的法定许可，这种对国外权利人的“超国民待遇”会扩大适用到网络环境，会给国内权利人带来更大的危害。因此，就目前著作权保护的发展趋势来看，网络传播作品还不宜适用法定许可制度。
作品著作权价值的实现在于传播，转载作为作品传播的主要方式之一，如果在传统媒体和网络媒体中都确立法定许可的使用制度，允许传统媒体和网络媒体共享信息资源，显然可以使作品的传播更快、更广泛。但是，在满足社会公众信息文化需求的同时，如果不能对作者创作产生激励，这样的著作权保护制度是不完善的。
授权模式有待创新
网络空间是一个开放的空间，在网络环境下作品的传播和使用很难由个体来进行绝对控制。且在网络环境下，网络空间作品的使用者寻找作者的成本很高，将作者授权视为作品使用的前提也是不经济的。而在现行著作权法律制度下，网络转载不允许适用法定许可制度，我们就要积极寻求开放的网络转载授权模式。
著作权法律制度的本质是一种利益平衡机制，从其确立伊始，就努力在权利人与社会公众之间寻求利益的平衡，以达到良性互动和共赢。为了提高网络转载使用的效益，笔者建议可采取推定许可的授权模式，即除非作者已经明确作出版权声明或者采取了技术措施，否则对于已经公开发表的作品，应当推定允许任何人使用，但是使用者应当支付报酬给作品权利人。当然，在作品使用过程中，如果作者想要拒绝或者禁止他人对自己作品的使用，作者仍然有禁止权，但对于此前使用者的使用行为不能够追究侵权责任。
这种授权模式的具体要求是：首先，作品权利人未在其作品上明确作出版权声明或者采取技术措施。如果权利人已经就其作品的版权授权作出了明确要求，则应当尊重权利人的意思表示。如果权利人对作品采取了技术措施，则视为权利人以行为作出默示声明，未经许可不得使用。其次，使用者应当积极主动支付报酬。当使用者使用权利人的作品时，权利人可能是不知道的。因此报酬的支付其实也是使用者告知作品权利人的过程。当作品使用者无法查实作品权利人时，使用者可以通过公告通知报酬领取或者将报酬交给著作权集体管理组织的方式履行该项义务，从而免除相应的侵权责任。最后，作品权利人有权以自己的行为否定推定许可。当作品权利人发现自己的作品被他人使用后，仍然可以向作品使用者提出禁止使用的请求；一旦作品权利人向使用者提出该项请求，作品使用者将不得再使用该作品。此前的使用如果已经支付报酬则不再被追究，但是如果没有依法定程序公告或者支付报酬，则应当对之前的使用行为承担侵权责任。
另外，针对网络环境下海量授权的问题，我们还可以进一步完善出版者代理授权制度、著作权集体管理制度、网络媒体与传统媒体在信息资源共享上的转载合作协议、世界知名的知识共享组织倡导的开放许可模式以及补偿金制度来解决。