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作者：许超
来源：许超律师博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_97d448d3010100s8.html
我国《著作权法》第三十二条第二款规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这条是关于传统的报刊和媒体的转载的规定，很显然，《著作权法》对于纸质转载的规定适用的是法定许可，即除了有禁止规定，其他报刊媒体是可以转载的。但是，《著作权法》并没有规定关于网络作品的转载问题。
随着互联网技术的发展，网络作品的丰富，网络日志和博文虽未经正规的媒体出版发行，但不代表不是《著作权法》意义上的作品，只要符合《著作权法》作品的构成要件，网络上的作品大都受著作权保护。那么网络上的作品转载是否构成对著作权人的侵犯呢？
首先我们需要明确转载的性质。网络作品的转载和纸质媒体的转载的性质应该是一致的，他们都是都原作品的复制，而且都是《著作权法》意义上的复制，即把作品原件相对稳定地固定在有形的载体上，并且不产生新的作品。而且作者把作品上传到网络服务器，也意味着作品的发表，和普通纸质作品在媒体上的发表性质上是一致的，如果非要说网络作品和纸质媒体的转载有什么区别的话，只能说前者是固定在网络服务器的硬盘上，后者固定在纸质媒体材料上。所以依据《著作权法》的规定，未经许可的转载是可能侵犯著作权的。
所幸2000年最高人民法院通过了《计算机网络著作权案件解释》，它的第三条规定:“已经在报刊上刊登或网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”同样，这一条规定了网络作品的转载的法定许可，即只要按规定支付报酬，转载可以不经过著作权人许可。
但是，2001年修订的《著作权法》并没有采纳上述司法解释的规定，而是保留了愿《著作权法》第三十二条的规定，即作品转载的法定许可制度仍限定在纸质报刊和媒体。2003年最高人民法院修改了上述的《计算机网络著作权解释》，对原条文予以保留，我们依然可以认为网络作品的转载是适用法定许可制度的。
但是，2006年修改的《计算机网络著作权案件解释》删去了原来的第三条的规定，这就意味着转载的法律依据只能是《著作权法》第三十二条的规定，也就是说网络作品的转载不适用法定许可制度，未经许可，不得转载。
适逢2006年3月发生的一起案件，更加明晰了这一条文的含义。2006年3月秦某因搜狐公司未经许可转载其三篇文章，向法院起诉搜狐公司，请求被告赔礼道歉和赔偿。法院最终支持了原告的诉讼请求[1]
当前，新《著作权法》草案刚公示，其第四十五条规定：“中国自然人、法人和其他组织的文字作品在报刊上刊登后，其他报刊可以依照本法第四十八条规定的条件，不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。报刊对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置作出声明的，其他报刊不得进行转载或刊登”。
新《著作权法》草案依旧把转载的法定许可赋予了传统的纸质媒体，可见网络作品的转载仍需著作权人的许可。未经许可的转载行为是侵犯著作权的行为。
只是现行网络环境下，大部分著作权人对自己的博文、摄影作品等的转载都持宽容态度，甚至鼓励转载以扩大自己的影响力，这种情形下，也就形成了一种对广大网友非常危险的局面，即：著作权人可以随时追究转载者的著作权权侵权责任，想追究就追究，想宽容就宽容。这显然对广大的网络用户的不公平，也不利于权利义务的平衡和稳定，鉴于此，笔者建议，对于网络作品的转载，商业性的转载使用除了应该注明作者、出处，还应提前经过著作权人的许可，并支付报酬。非商业性的使用可以不支付报酬，但应注明作者和出处。这样做的目的在于知识或信息的正常传播，同时达到公共利益与个人权利的平衡。
[1]本案源自北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第6419号判决书，有删节。