商标代理机构能否“一手托两家”

　　来源：孙柱永 | 知产力

　　【要旨】

　　在同一商标案件中，如果商标代理机构接受有利益冲突的双方当事人委托，给委托人的合法权益造成损害的，应当依法承担民事责任。工商行政管理部门未尽审查义务而作出行政行为的,构成程序违法。

　　【案情】

　　被异议商标为第7328676号“朱老大ZHULAODA”商标，由诸葛纪会于2009年4月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第30类的“煎饼、粥、挂面、方便面、面条”等商品上。

　　引证商标一为第3459278号“朱老大及图”商标，由山东朱老大食品有限公司（简称朱老大公司）于2003年2月17日申请注册，经商标局核准，核定使用在国际分类第29类的“肉、鱼制食品、肉罐头、酱菜、蛋”等商品上。商标专用期限至2024年6月20日。

　　引证商标二为第3459277号“朱老大及图”商标，由朱老大公司于2003年2月17日申请注册，经商标局核准，核定使用在国际分类第30类的“饺子、煎饼、茶、面包、元宵”等商品上。商标专用期限至2024年7月27日。

　　在法定异议期限内，朱老大公司向商标局提出异议，商标局经审理作出（2012）商标异字第34092号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。朱老大公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求不予核准被异议商标的注册。

　　2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字[2014]第059149号《关于第7328676号“朱老大ZHULAODA”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认为：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品不属于类似商品，两商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）所指的使用在类似商品上的近似商标；二、被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品。被异议商标与引证商标二构成近似商标。朱老大公司提交的在案证据可以证明其“朱老大”商标在山东省内具有较高的知名度，诸葛纪会与朱老大公司同处于山东省临沂市，增加了混淆的可能性。被异议商标与引证商标二构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。

　　诸葛纪会不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。其主要理由为：一、被异议商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、商标评审委员会未向诸葛纪会寄送《商标异议复审答辩通知书》，导致诸葛纪会错过商标异议复审答辩机会；三、在本案商标异议和商标异议复审的两个阶段中，山东和和商标事务所有限公司（简称山东和和公司）分别代理诸葛纪会和朱老大公司，商标评审委员会未予审查纠正，存在程序错误，被诉裁定应被撤销。

　　判决

　　北京市第一中级人民法院经审理认为，被异议商标与引证商标二已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标；商标评审委员会无法提供诸葛纪会收到《商标异议复审答辩通知书》的证据,其在该通知书的送达程序上存在不当之处，但不能仅以此为由撤销被诉裁定；关于山东和和公司在商标异议阶段和商标异议复审阶段分别代理诸葛纪会和朱老大公司属于程序错误的诉讼理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回诸葛纪会的诉讼请求。诸葛纪会不服原审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，由于山东和和公司在商标异议阶段和商标异议复审阶段分别代理诸葛纪会和朱老大公司，商标评审委员会对此未尽审查义务，导致被诉裁定的作出违反了法定程序，应予撤销。诸葛纪会据此所提的相关上诉理由充分，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决：撤销一审判决和被诉裁定；判令商标评审委员会针对被异议商标重新作出复审裁定。

　　评析

　　本案焦点问题是，在同一商标案件中，商标代理机构能否“一手托两家”，即接受有利益冲突的双方当事人的委托，实施其代理行为。商标评审委员会对此是否有审查义务并予以规制。

　　1、何谓“同一商标案件”

　　对“同一商标案件”的理解，不能局限于在行政或诉讼程序中某一特定阶段的案件，还包括处于不同程序的不同阶段中的商标案件。换言之，不管处于商标异议、商标异议复审阶段，还是诉讼中的一审、二审、再审以及其他阶段，只要争议对象为同一商标的案件，均应视为同一商标案件。本案中，山东和和公司在商标异议阶段和商标异议复审阶段分别代理诸葛纪会和朱老大公司，属于在同一商标案件中“一手托两家”的代理行为。

　　2、商标代理机构能否“一手托两家”

　　有观点认为，代理的本质是为被代理人的利益服务的。本案山东和和公司在商标异议阶段接受了诸葛纪会的委托，但其在商标异议复审阶段，解除了与诸葛纪会的委托关系，继而接受朱老大公司的委托并无不妥。因为代理机构并非利益裁判者，不负有平衡双方利益的义务。对此笔者并不认同，上述观点本质上还是将在商标异议阶段和商标异议复审阶段的争议视为不同的商标案件。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诚实信用原则是现代法治社会的一项基本法律规则，也是市场经济活动的一项基本道德准则。商标代理机构与委托人之间实际上是一种民事委托法律关系,双方均应遵守诚实信用原则。如果商标代理机构在同一商标案件中代理双方当事人，给委托人的合法权益造成损害的，其代理行为则违背了诚实信用原则，应当依法承担民事责任。本案中，山东和和公司在商标异议阶段接受诸葛纪会的委托，而在商标异议复审阶段又接受了与诸葛纪会具有直接利益冲突的朱老大公司的委托。可见，山东和和公司“一手托两家”的代理行为明显有违诚信原则，应予规制。

　　3、商标评审委员会对“一手托两家”的代理行为是否有审查义务和执法依据

　　2010年7月20日施行的国家工商行政管理总局令第50号《商标代理管理办法》第七条规定，商标代理组织不得接受同一商标案件中双方当事人的委托。

　　鉴于山东和和公司的代理行为违背了诚实信用原则，违反了《商标代理管理办法》第七条的规定，商标评审委员会在商标异议复审程序中，应当基于诚实信用原则，依照《商标代理管理办法》第七条的规定，履行审查义务，及时发现山东和和公司的违法代理行为并责令其予以纠正，以确保评审程序的公正、中立、合法。

　　《中华人民行政诉讼法》第六十三条第三款规定，人民法院审理行政案件，参照规章。《商标代理管理办法》第七条的规定符合相关法律、法规的精神，可以参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据。本案中，由于商标评审委员会未尽审查义务，使山东和和公司在商标异议复审程序中继续实施其代理行为，可能致使其在异议复审程序中认定事实出现偏差，导致评审结果的不公正。且在其未能证明将《商标异议复审答辩通知书》已送达诸葛纪会的情形下，作出对诸葛纪会不利的裁决。因此，被诉裁定的作出违反了法定程序，应予撤销。原审判决对此认定错误，亦应予撤销。诸葛纪会据此所提的相关上诉理由充分，予以支持。因此，二审法院作出了如上判决。