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来源：广东国晖律师事务所
【案 由】 侵犯外观设计专利权纠纷。
【案情简介】
上诉人（一审被告）：深圳市某电子有限公司，法定代表人：李某，住所地：深圳市宝安区xx大道xxx科技园。
被上诉人（一审原告）：徐某，男，19xx年xx月xx日出生，住址：深圳市宝安区西乡xxx路xxx号。
2007年6月1日，徐某就其设计的“逆变器”向国家专利局申请外
观设计专利，该外观设计于2008年8月13日获授权公告。徐某按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。广东省深圳市深圳公证处第124134号公证书证明，2010年8月17日，徐某代理人在深圳市深圳公证处公证人员监督下通过互联网进入深圳市某电子有限公司网址，并对该网站中的“产品展示”等网页页面进行打印。徐某指控该公证的网页中所展示的输入电压和输出功率分别是12V和75W的产品系侵犯其专利权的产品，遂向人民法院提起诉讼。人民法院一审判决为：
一、深圳市某电子有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯徐新华专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具；
二、深圳市某电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐某经济损失人民币七万元；
三、驳回徐某其他诉讼请求。
深圳市某电子有限公司不服一审判决，遂提出上诉，请求：
一、撤销一审民事判决；
二、驳回被上诉人的诉讼请求。
本案国晖律师接受二审上诉人的委托作为代理人参与诉讼。
【争议焦点】
被诉侵权产品与徐某涉案专利的外观设计是否相近似。
【处理结果】
广东省高级人民法院作出判决：
（一）驳回上诉，维持原判；
（二）本案二审案件受理费6000元，由深圳市某电子有限公司负担。
【相关规定】
《专利法》第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
《专利法》第五十九条规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”
《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
《专利权》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。”
《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：
（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；
（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”
【案例评析】
上诉人表示，早在被上诉人的专利申请日前就从事了上诉人的专利产品的生产、销售工作。根据《专利权》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。上诉人声称其前身深圳市某电子有限公司在被上诉人的专利申请日前就从事了专利产品的生产、销售工作，但根据调查，深圳市某电子有限公司并未经过工商行政管理部门注册登记，与上诉人是两个不同的民事主体，所以其行为依法不能视为上诉人的行为。因此省高院对于上诉人的举证应不予采信。现有证据不能证明上诉人在涉案专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法、或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用，因此上诉人主张其享有先用权不成立，应不予支持。
被诉侵权产品为逆变器，与被上诉人徐某涉案专利产品为相同的产品。将两者进行比对，可知两者在主视图、后视图、右视图以及俯仰视图的图案略有区别，但这些区别相对于涉案外观设计专利的整体形状、图案而言仅是局部的变化，其对整体视觉效果不足以产生显著影响，故两者应为相近似的外观设计。上诉人认为被上诉人徐某涉案专利的酒壶形状已失去新颖性，但其提交的证据尚不足以证明该主张，应不予支持。所以上诉人确实侵犯了被上诉人的外观设计专利权，应该予以赔偿。根据《专利法》第六十五条规定，因为被上诉人的损失或上诉人因侵权的获利均无法确定，所以原审法院考虑各方面因素酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失70000元并无不当，原审法院作出了公正的判决。所以省高院判决驳回上诉，维持原判，并要求上诉人支付案件受理费6000元。