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作者：知桥知识产权
作者：王梨华 双证律师
在传统不侵权抗辩理由中，有些不侵权抗辩理由同时也是专利无效理由，比如现有技术（设计）抗辩，抵触申请抗辩，权利要求保护范围不清楚抗辩等，而实际上专利无效理由不限于上述几种。那么在未来是否会出现所有专利无效理由都能作为不侵权抗辩理由呢？这个问题我们从法律层面和技术操作层面来分析该问题。
首先法律或司法解释目前未明文否定所有专利无效理由都能作为不侵权抗辩理由。并且司法实践中，最高院有通过个案方式来将专利无效理由逐个适用到不侵权抗辩情况，如通过案例形式将抵触申请抗辩、权利要求（保护范围）不清楚抗辩作为不侵权抗辩理由。而从法理上分析，由于所有专利无效理由均能从根本上否定专利有效性，既然专利最终会被无效，那么就有合理理由让法院提前来适用不侵权抗辩，从而更快地处理纠纷。
目前没有全面适用专利无效理由作为不侵权抗辩理由。主要原因在于技术操作层面：
一、专利确权行政权与专利侵权司法权的分工问题。目前专利无效宣告程序唯一集中在专利复审委员会，法院目前尚未越权来直接否定专利有效性，但通过适用不侵权抗辩实际上间接否定专利有效性。
二、由于专利无效宣告的理由比较多，部分理由判断涉及技术性较强，目前法官大多不具有理工科背景，判断无效理由具有一定难度，且会占用法官有限宝贵的审案时间，且不同地域或不同审级法官的专业水平存在差异。
那么未来是否可以将无效理由全面适用不侵权抗辩理由呢？对此可以做如下方面的假设和探讨：
一、国际上如美国，可以由处理专利侵权纠纷的法院来对专利有效性做出判断，进来作为不侵权抗辩理由的先例，我国法院可以参考，同时目前我国专门设立的知识产权法院为该方式提供了更多的便利和条件。
二、针对专利无效理由，可以由易到难，根据个案逐个将专利无效理由适用不侵权抗辩，如缺少必要技术特征、修改超范围、违反专利法第五条（违反法律或公共利益的专利）和专利法二十五条（不授权专利权客体）等先行通过个案或司法解释形式进行确定。
三、从操作层面，允许法官选择性适用，如果法官有能力将专利无效理由适用不侵权抗辩理由的（这样可以解决部分案件的积压超审限问题），则允许和鼓励适用。如果法官保守不适用无效理由作为不侵权抗辩理由，而是将该问题丢给专利复审委员会的，可以通过中止审理方式来处理，建议不作为错案处理。因此激进型的法官就有机会通过专利无效理由适用不侵权抗辩理由的方式实现理论和实践的突破。当然，如果一审法院对这种高难度的理由已经进行了判断，二审法院可以继续审查判断或者仍然选择中止审理案件的方式处理。
目前司法实践阶段，代理被告案件，可以积极按上诉理论将专利无效理由适用不侵权抗辩进行尝试，当然为了稳妥起见，同时启动专利无效宣告程序。
你们说呢？