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来源：程阳 | 刘俊清 | 优智博知识产权
提要
随着科学技术的突飞猛进，社会分工越来越精细，完成一项发明创造常常需要大量的资金、仪器、设备、原材料等物质技术条件，不仅需要很多人共同协作，同时也需要很多人提供服务型支撑。在这个主张创新的时代，不少科技企业投入大量人力物力让员工开发技术，有些会形成专利等权利呈现，那职务发明的权属条款如何写呢？
一、不同国家，职务发明的权属规定不同，单位应当了解不同国家的规定，根据地域选择不同的约定方式
一种观点认为，任何发明创造都是人作出来的，其在单位无论拥有多么优秀的物质技术条件都不会自动产生发明创造，因此无论发明人或者设计人是按照自己的意愿在自己拥有的物质条件基础上作出的发明创造，还是按照所在单位的意愿在单位拥有的物质技术条件基础上作出的发明创造，对发明创造享有权利的主体都应该是发明人、设计人，而不是其所在单位。采用这种观点和做法的国家主要有美国和日本。
在这种情况下，通常雇主享有非独占的实施权，或者按照合同、章程获得独占实施权，并给予雇员适当的补偿。
另一种观点认为，虽然发明创造是雇员完成的，雇员付出了脑力劳动，但是由于雇主提供了完成发明创造所需的物质技术条件，并且雇主已事先向发明人支付了劳动报酬，因此与有形财产权的归属一样，对发明创造享有的权利仍然应当属于雇主。法国、英国等大多数国家采取此种观点。
但是，考虑到发明人在完成发明创造中作出了智力创造，是导致作出发明创造的中坚力量，因此这些国家的专利法又强制性地要求雇主在获得专利权后给予发明人合理的报酬或者补偿。
除了前述两种立法模式外，还有一种立法模式，即除了在专利法中对专利权的归属作出原则性的规定外，还制定专门法律，对雇员在受雇期间完成的发明创造尤其是职务发明创造的归属作出更为具体和更具灵活性的安排。采取这种模式的主要是德国、瑞典、芬兰等北欧国家。以德国专利法为例，德国专门制定了雇员发明法，规定了一种专门的申报制度，给予单位选择权。雇员完成职务发明后，应当立即向雇主书面报告其要解决的技术问题、解决方案、雇主给予的任务和指示、用到的知识、经验等；雇主收到该报告后，应当在4个月内作出雇主享有有限权利还是无限权利的选择；雇主选择享有无限权利的，该发明的全部权利由雇主享有，但应当给予发明人合理的报酬；雇主选择享有有限权利的，其获得非独占的免费实施权，申请专利的权利和专利权由雇员享有；雇主未在规定期限内作出选择的，该职务发明的全部权利属于雇员。
在美国和日本，尽管法律上规定发明创造的原始权利属于发明人，但其专利法均规定，发明人对发明创造享有的权利可以以书面形式予以装让。事实上，美国和日本的绝大多数公司企业都通过劳动合同约定雇员在雇佣期间作出的任何与本职工作有关的发明必须转让给雇主。在这种情况下，专利权的实际拥有者仍然是雇主而不是发明人。是否申请专利也由雇主决定，申请费用，尤其在跨国申请中需要付出大量资金，这些资金也由雇主支付。
因此，就职务发明专利的实际归属而言，美国、日本的做法与法国、英国等国家相比并无实质性区别，即权利属于发明人、设计人所在的单位。只有另行制定雇员法的德国和一些北欧国家做法上存在特殊之处。
二、我国专利法中对职务发明权属的规定
我国对于职务发明创造归属的规定，更加接近于法国、英国。我国专利法第六条以及专利法实施细则第十二条对职务发明进行了规定：
专利法第六条规定：
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
专利法实施细则第十二条规定：
专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：
（一）在本职工作中作出的发明创造；
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
具体如下：
认定职务发明需要了解如下主要要素：
1、任务
任务包括本职工作以及单位交付的其他工作，在职期间对于交付任务的举证通常要宽松于离职一年内与原工作有关的举证。
（2002）琼民二终字第48号）案中，原告公司证明被告发明人发明的目的在于解决原告生产技术上的问题，内容在原告的业务范围之内就应认定为职务发明。一审法院即判决专利权归公司所有，并且二审得到了维持。
（2001）浙经三终字第99号案中，被告离职后一年内申请了涉案专利，一审法院认为：被告具有接触并掌握除草剂有关技术的便利条件，同时参与了有关技术开发，具有一定的技术基础，还具有利用相关原材料的条件。因此认为属于单位交付的其他工作，最终判决专利权归公司所有。二审法院认为：本职工作之外的任务应当是明确的、具体的，单位要有在人、财、物方面的具体计划与安排。原告为完成其举证责任，最终判决撤销原审判决，专利权归被告所有。
2、主要
主要指不可缺少，不可替代性较高，区别于全部、大部分，只要有一项是不可缺少的，即被认为是主要
（2006）粤高法民三终字第77号案中，被告于2000年进入原告处工作，2005年2月离职。2003年5月6日，被告作为设计人向国家知识产权局申请了涉案专利，并获得授权。该专利与被告工作无关，但原告报销了被告申请专利的申请、登记费用。法院认为：对本单位物质技术条件的利用，指的是利用了完成发明创造所不可缺少的物质技术条件。即使原告公司提供的报销单据或者申请本院调取的财务账册确实能证明其支付了涉案专利的申请、登记费用，这些费用也仅仅是涉案专利技术研发成功之后办理申请专利事项的后续费用，而并非进行涉案专利技术研发和创造过程中所必须依赖的不可缺少的物质技术条件，故不属于“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”的情形。因此，一、二审均判决专利权归被告所有。
3、物质技术条件
物质技术条件指资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
4、申请专利的权利
申请专利的权利包括两部分：
决定申请专利，专利授权后成为专利权人的权利；
决定不申请专利，而以其他形式保护（如技术秘密）的权利。
5、1年内作出
1年内为作出发明创造的时间，1年内作出，1年后申请同样为职务发明。在没有证据证明实际作出时间的情况下，申请日推定为最晚的作出时间。
（2004）沪二中民五（知）初字第117号案中，2001年2月28日被告从原告公司辞职，并于2002年12月23日申请了涉案专利专利。法院认为本案关键在于需要查明被告以个人名义申请的涉案专利是其在原告任职期间执行单位任务开发完成的，还是其离职后依靠个人能力开发完成的。被告在离职1年后作出的发明创造与其在原告处完成的发明创造完全相同，该发明创造应属于被告执行原告单位的课题研究任务，在本职工作中所完成的发明创造。因此判决专利权归公司所有。
总结如下：
所以，我国法律的规定可以总结为，只要构成职务发明的，权属归单位。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
同时，对于涉及发明专利岗位的员工，用人单位在任务指派，以及投入方面要注意保留相应的证据。
三、职务发明并不仅仅只针对劳动合同用工
法律中规定的“本单位”，除了指签订劳动合同的单位以外还包括兼职、退休返聘以及其他构成事实劳动关系的单位。
（2013）郑知民初字第92号案中被告陈某为某大学教授，与原告公司于2008年正式达成书面聘用协议。自2008年以来，陈某一直在原告公司从事聘用协议约定的工作，原告公司也为陈某工作提供了完备的物质技术条件，陈某领取工资的记录至2012年4月。陈某于2012年8月向国家知识产权局提出涉案发明专利申请。法院认为，虽然被告在原告处的工作为兼职工作，但是同样构成职务发明，因此判决专利权归原告公司所有。
（2003）高民终字第61号案中，被告以技术入股原告公司，并以股东身份参与原告的管理和技术开发。一审法院认为：被告研发行为不具有执行京海鹰设备公司任务的性质。因此判定专利权属于被告。二审法院认为：被告所取得的工资、福利并不是股息派发方式。因此，被告除股东身份外，与原告公司还存在事实上的劳务关系，是原告公司的职员。最终法院判决专利权归公司所有。
（2008）沪高民三(知）终字第130号案中，被告高某于2000年4月退休后被原告公司返聘，工作直至2007年8月1日，涉案专利申请日为2004年。二审法院认定，退休后返聘在原单位继续工作的，不属于离职一年以后作出的属于非职务发明的情况。在涉案发明专利申请日之前，尽管被告已经退休，但仍返聘在原单位继续工作，在判定职务发明创造与非职务发明创造的意义上，高某仍是原告公司的员工，因此判决专利权归公司所有。
四、职务发明权属条款中，用人单位需要注意的问题
1、用人单位要考虑到各国法律规定的不一致，根据法律的情况确定采取哪种合同约定模式；
2、在中国，要注意明确任务的指派、公司的投入以及权利的归属；
3、就权利本身包括的要素要约定明确；
4、就是否有除去工资之外的额外报酬可以约定明确；
5、对于涉及发明的员工在离职时要注意对于专利权利的保护；
6、对于非劳动合同制的人员，也要根据情况约定权利归属。