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作者：陈志兴 北京知识产权法院
或许是“物以稀为贵”吧。
“新百伦”案给我印象最深刻的是原、被告双方为确定经济损失赔偿数额所做的举证努力，尤其是原告主张以被告新百伦公司的侵权获利来确定赔偿数额。
虽然二审法院并没有完全支持任何一方的诉讼主张，但毫无疑问的是，最终500万元的赔偿数额是二审法院综合双方证据酌情确定的。
可以假设一下，“新百伦”案中，如果原、被告双方均未就赔偿数额的确定提交证据，而是像90%以上案件中的原告那样，主张由法院采取法定赔偿的方式确定赔偿数额。本案的赔偿数额会是怎样？按照2001年《商标法》第五十六的规定，最高是50万。
50万，9800万，500万。面对这三个数字，当事人应该有充分的理由去认真对待举证的问题，而不是止步于“举证难”。
这是我看完“新百伦”案二审判决最强烈的一个感受，即当事人举证很重要。
还有一个感受是，以“侵权获利”的方式确定赔偿数额需要认真对待品牌的贡献率问题。
用判决中的原话表达就是，“在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系……原审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系”。
对于“侵权获利”的适用，本文简要梳理一下两审判决。[1]
一审法院综合考虑被告新百伦公司的企业性质、侵权主观恶意、侵权标识的使用方式、宣传、销售规模等因素，将被告新百伦公司在侵权期间获利总额的二分之一，即9800万元（含合理支出）确定为赔偿数额。
二审法院认为，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，理由不成立。
在此基础上，二审法院综合考虑“新百伦”中文标识在侵权期间的利润贡献额评估、原告周乐伦遭受的经济损失、被告新百伦公司的侵权主观恶意、侵权标识使用方式、侵权规模、侵权持续时间等因素，确定新百伦公司赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计500万元。
对比一、二审法院的判理可知，二者在确定赔偿数额时，既有相同点，也有不同点。
相同点在于，二者都综合考虑了被告新百伦公司的侵权主观恶意、侵权标识使用方式、侵权规模等因素。
主要不同点在于，一审法院是以被告侵权获利的方式确定赔偿数额，而二审法院否定了一审的这一做法，最终是采取酌定的方式确定赔偿数额；二审法院重点考察了“新百伦”中文标识的利润贡献率，并且是采信了被告提交的获利评估证据。
在适用“侵权获利”的方式确定赔偿数额时需考虑品牌的贡献率。单独就这个观点来讲，各方应该不会有太大的争议，而且我相信一、二审法院也没有分歧。
问题在于，这个“贡献率”究竟该如何确定？
根据二审法院的观点，这需要充分的举证，而且必须由原告提交证据证明存在产品利润总额和侵权行为之间存在“直接因果关系”。而一审法院似乎在这个问题上做了一定的“自由裁量”。
我自己个人的观点是，二审法院的观点肯定是没有错，能做到“以事实为根据”当然最好。
但是，这种“直接因果关系”的存在究竟如何举证证明以及原被告之间的举证责任该如何分配，实务中可能会存在一定的疑难。
这让我想起了“港中旅”商标侵权及不正当竞争案件[2]，也涉及到品牌贡献率的考量问题。二审法院认为，张家界中港国际旅行社有限公司自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称,其当年营业收入为1292万元,较之2007年度营业收入348万元增长了944万元,该公司并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素,因此该944万元的增长额应推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益。
二审判决中的这段论述表达出怎样的论证思路呢？
如果我理解没有偏差的话，二审法院的意思是说，被告2008年营业收入的增长是由于其将企业名称变更为含有“港中旅”字号，而在被告没有提出反证的情况下，这也就是“港中旅”的品牌贡献率。
对比“新百伦”案和“港中旅”案，两份二审法院判决对于“品牌贡献率”的举证责任分配存在一些差异:
“新百伦”案中，二审法院认为，品牌贡献率的“直接因果关系”需要原告提交证据证明；
而“港中旅”案中，二审法院并没有要求原告举证证明这种“直接因果关系”的存在，而是取决于被告能否提出相反的证据来否定这种因果关系。
究竟哪一种思路更加合适，可能还得结合司法实践中的个案实际作出理性、客观的认定。
不过值得思考的是，基于企业营业收入影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，要确定某一商标标识的品牌贡献率恐怕并不是一项能够轻易完成的工作。
尤其是以侵权获利的方式确定经济损失赔偿数额时，要让原告去举证证明被告营业额中特定商标标识的品牌贡献率，难度更大，甚至很难完成举证。
那么，“新百伦”案二审判决就“品牌贡献率”所做的举证责任分配，会不会令实务中罕见的“以侵权获利的方式确定经济损失赔偿数额”走向绝迹？
[1]广东高院(2015)粤高法民三终字第444号民事判决书。
[2]湖南高院(2015)湘高法民三终字第4号民事判决书。
来源:京知院陈志兴赐稿授权 知产库编辑