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来源 | 知产力
作 者 | 袁 博
6月23日，广东省高级人民法院公开宣判新百伦商标权纠纷案，判令新百伦公司、盛世公司立即停止侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标权；分别赔偿周乐伦500万元和5000元；新百伦公司在其开设的“新百伦(中国)官方网站”、“NewBalance旗舰店”、“newbalance童鞋旗舰店”的首页刊登声明消除影响。此案的二审判决一经公布，立刻成为业内热点。人们最为关心的问题之一，就是赔偿数额从一审的9800万到二审的500万的转变过程。
笔者仔细研读了微信公众号上公开的判决书，对本案中双方围绕赔偿计算方法的博弈，留下了深刻印象，以下试做一分析。
商标权利人的优势策略
在商标侵权案件中，对于商标权人而言，选择主张何种侵权赔偿计算方法一般考虑两个因素：第一，这种方法计算得出的赔偿数额较多；第二，这种方法的计算有充分的证据支持。由于本案适用的是2013年修正之前的商标法，因此，其计算方法有三种，即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及50万元以下的法定赔偿。①那么，应该选哪一种呢？
1、“权利人损失”法在“反向赔偿”案件中并非优势策略
对于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”而言，计算方法所依据的证据属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在一些问题。例如，在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间被侵权人的收入发生显著下降，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等等，其减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。更何况，本案属于“反向混淆”案件。与通常意义上的商标混淆不同，反向混淆中侵权人并不一定搭乘权利人的商誉，因此通常来说权利人的实际损失要小于被诉侵权人的侵权所得。因此，在此类案件中主张“权利人损失”并非优势策略。
从本案来看，商标权人在客观上并没有用行动选择这一算法，二审判决这样表述，“对于上述损失的具体数额如何计算，周乐伦没有提供证据予以证明。因此，本案难以将周乐伦因被侵权所遭受的经济损失作为确定赔偿数额的依据”。
2、“侵权所得”法与法定赔偿法
在剩下的两种方法中，法定赔偿法虽然是诉讼中最常见的可以省去较多举证负担的方法，但是赔偿数额却经常因为过低而广受诟病。本案中的权利人显然有着更高的追求，从一审来看，权利人及时地向法院申请了对被诉侵权人的财务证据的保全，从而使得一审在适用“侵权所得”法计算赔偿时有了事实基础，因而一审根据保全的财物证据结合其他事实在进行裁量后确定了赔偿数额（9800万）。尽管二审并没有支持这一数据（二审认为新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦的商标），但是综合全案我们仍然可以看到，如果有证据能确定侵权人所得明显超过法定赔偿上限的，相对于法定赔偿法而言，主张“侵权所得”法对于权利人而言才是更优的选择。
被诉侵权人的优势策略
一般而言，在商标侵权诉讼中，选用何种侵权赔偿计算方法，主动权掌握在权利人手中，被诉侵权人只能消极的防御和被动的抗辩。从前文的分析我们不难知道，对于一般情况而言，“法定赔偿”法对被诉侵权人较为有利，因为从实践来看，法定赔偿相对于其他两种方法在数额上都表现为统计意义上的偏低。但是在本案中，被诉侵权方却并没有消极等待，而是积极应对。
二审判决载明，新百伦公司向法院提供了一份由北京名牌资产评估有限公司出具的《资产评估报表》，证明“新百伦”中文标识在相关期间内对新百伦公司的利润贡献为约145万元，从而使得法院得出其“在被诉侵权期间因侵权所获得的利益最少在145万元以上”的结论。那么，相对于法定赔偿50万元上限，新百伦公司的此举是否有失斟酌？
显然，如果被诉侵权方对案件进行评估后，通过风险预判和综合分析可以判明“法定赔偿法”在诉讼中难以被接受，就应当抛弃不切实际的想法，积极地公开自己的获利情况，才是明智选择。事实上，从二审的最后结果来看（500万），应当认为，这份评估报告的结果尽管没有被法院完全接受，但仍然具有一定的参考意义。（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
① 原商标法第56条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。