合肥知识产权律师网
来源：知产团
裁判要旨：在具体确定新百伦公司的赔偿数额时，尤其要考虑新百伦公司的侵权主观因素，新百伦公司在其关联公司新平衡公司对“新百伦”商标提出的商标异议被国家商标局裁定不成立的情况下，明知或者应知周乐伦对“百伦”、“新百伦”商标享有权利，但其仍在标识及宣传其产品时持续地、广泛地使用“新百伦”字样，无视他人商标权的存在和中国商标法的相关规定，侵权主观故意明显，在确定赔偿数额时应予考虑。
广东省高级人民法院
民事判决书
（2015）粤高法民三终字第444号
上诉人(原审被告)：新百伦贸易（中国）有限公司。住所地：上海市长宁区****
法定代表人：DARREN TUCKER。
委托代理人：吴林，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周乐伦，男，汉族，****日出生，住址：广东省****
委托代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
原审被告：广州市盛世长运商贸连锁有限公司。住所地：*****
法定代表人：陈建钊。
委托代理人：欧慧妍，该公司职员。
上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）因与被上诉人周乐伦、原审被告广州市盛世长运商贸连锁有限公司（以下简称盛世公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行审理，新百伦公司委托代理人吴林、杨璞，周乐伦委托代理人杨河、董宜东，盛世公司委托代理人欧慧妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周乐伦于2013年7月15日向原审法院起诉称：
一、周乐伦是第865609号“百伦”、第4100879号“新百伦”注册商标的所有人，其权利应受到保护。“百伦”商标系于1994年8月25日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出申请，于1996年8月21日获得注册，核定使用商品为第25类：服装；鞋；帽；袜。周乐伦于2004年6月4日申请注册“新百伦”商标，于2011年7月28日获核准注册，核定使用商品为第25类“鞋(脚上的穿着物)”等商品。周乐伦先后将上述商标授权给广州百伦鞋业有限公司、广州市星珈服饰有限公司（以下简称星珈公司）使用。
二、新百伦公司未经许可，长期使用“新百伦”标识销售鞋等商品，侵犯周乐伦的“百伦”、“新百伦”注册商标专用权。1.新百伦公司在“天猫”网站开设“新百伦官方旗舰店”和“新百伦童鞋旗舰店”，在销售的每款产品的介绍中均以“new balance／新百伦”及“品牌：new balance／新百伦”的方式使用周乐伦的“新百伦”商标。新百伦公司还在“京东商城”平台开设网上旗舰店，以同样的方式使用“新百伦”商标标识销售其鞋类、服饰产品。2.新百伦公司官网中的“专卖店”信息公告披露，截至到周乐伦起诉时，新百伦公司在全国各地单独开设或合作开设的专卖店数量就达到592家。新百伦公司的专卖店在销售其鞋类服饰等产品时，销售小票、销售单据、卡片、商品价格标签、店里摆放的《产品宣传册》或者《产品说明书》上使用了周乐伦的“新百伦”商标。3.根据新百伦公司的官方网站介绍，其曾举办过大量商业推广活动，由新百伦公司制作并上传到网络上传播的有关“新百伦”的视频广告多达十七个，不仅视频标题使用周乐伦的“新百伦”商标标识，在视频内容中也多次出现“新百伦”标识，并在全国各大视频网站上广为传播，新百伦公司在其访问量巨大的官方网站、新浪微博、微淘不仅将周乐伦的“新百伦”商标标识作为其网站名称、微博名称、微淘名称，同时在网站、微博、微淘内商业推广活动，鞋类、服饰产品的推介和专卖店介绍，都使用了“新百伦”商标标识。4.盛世公司作为新百伦公司鞋类商品的合作经销商，在销售鞋类服饰产品过程中，向顾客散发由新百伦公司印制的使用“新百伦”标识的《产品说明书》和《宣传册》，在开具的销售单据中使用周乐伦的“新百伦”商标标识。盛世公司同时还在天猫网站上开设了“盛世长运专营店”，通过网络销售新百伦公司的鞋类服饰产品，在产品介绍中也以品牌：“new balance／新百伦”、产品名称：“新百伦／new balance”的方式使用周乐伦的“新百伦”商标标识，侵害了周乐伦的“百伦”、“新百伦”注册商标专用权。
三、新百伦公司的侵权行为严重损害了周乐伦的商标权益，造成了恶劣的影响，且新百伦公司侵权具有明显的故意和恶意。新百伦公司对“新百伦”商标的长期使用已经造成相关公众对双方当事人产品来源的误认和混淆。甚至有大量消费者和经营者直接误以为周乐伦的“新百伦”商标就是新百伦公司产品的中文商标，割裂作为商标权人的周乐伦和“新百伦”注册商标之间的特定联系，严重损害周乐伦的商标权益和商标声誉，抑制了周乐伦和授权的商标使用人日后建立和拓展“百伦”、“新百伦”商标价值的空间。新百伦公司作为专业鞋类服饰产品在中国的销售商和新平衡运动鞋公司(NEW BALANCE ATHLETIC SHOE,INC.，以下简称新平衡公司)的关联公司，应知道新平衡公司曾于2007年12月对周乐伦的“新百伦”商标提出过异议及被国家商标局裁定驳回异议的事实，并应保持谨慎使用的态度。但新百伦公司在周乐伦取得“新百伦”商标后，仍使用该商标，其侵权故意明显，其于起诉后也未停止侵权行为。
四、新百伦公司应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。新百伦公司销售了大量侵权产品，对周乐伦的“百伦”、“新百伦”商标造成严重损害，其应承担相应的法律责任。据统计，自2011年7月至周乐伦起诉时，新百伦公司销售被诉侵权产品的总金额达12.77亿元，至2013年11月底，新百伦公司的销售金额达17.6亿元，获取巨额利润。周乐伦请求法院以新百伦公司的侵权获利计算其应赔偿的金额，故请求法院判令：1.盛世公司、新百伦公司立即停止侵犯周乐伦第865609号“百伦”和第4100879号“新百伦”注册商标专用权的行为；2.新百伦公司消除因侵权给周乐伦造成的影响，即在全国性报纸上发布致歉声明，持续时间不少于一周，内容由法院审定；3.盛世公司赔偿周乐伦经济损失人民币30万元，新百伦公司赔偿周乐伦经济损失人民币9800万元；4.盛世公司、新百伦公司连带赔偿周乐伦为制止侵权所支付的合理开支670990元(包括公证费65460元，调查取证费5530元，律师费60万元)；5.由盛世公司、新百伦公司共同承担本案诉讼费用。
……
原审判决、上诉理由及答辩意见
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）项、第五十六条第一款,《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，
判决如下：一、新百伦公司于判决发生法律效力之日起立即停止将“新百伦”用于标识及宣传其商品的侵害周乐伦第865609号“百伦”、第4100879号“新百伦”注册商标权的行为；二、新百伦公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周乐伦人民币9800万元（含合理支出）；三、新百伦公司于判决发生法律效力之日起三十日内在其开设的“新百伦（中国）官方网站”首页及其在“天猫商城”开设的“New Balance旗舰店”、“newbalance童鞋旗舰店”的首页刊登声明消除影响（内容须经原审法院审定，刊登的字体不得小于网页首页正文字体）；四、盛世公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵害周乐伦第865609号“百伦”、第4100879号“新百伦”注册商标权的销售行为；五、盛世公司于判决发生法律效力之日起十日内支付周乐伦合理支出人民币5000元；六、驳回周乐伦的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币535155元，由周乐伦负担100元，由新百伦公司负担535005元，由盛世公司负担50元。
上诉人新百伦公司不服原审判决，上诉称：
一、在民事侵权责任的认定方面，原审判决认定事实不清。
（一）新百伦公司组合使用“New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”或“New Balance 新百伦及NB图形”等标识不会与周乐伦“百伦”商标产生混淆，因此不侵犯周乐伦“百伦”商标专用权。无论是在网上专卖店、实体店、还是广告宣传中，新百伦公司对“新百伦”字号的使用基本上都是与“New Balance”、“NB”和/或“N”商标结合使用，指明了相关产品及服务的来源。同上，店面、网页和广告的设计都具有New Balance的设计特点。不可能仅因为某些地方出现了“新百伦”三字，就给相关消费者正确识别被诉侵权产品或周乐伦产品的来源制造困难。将“新百伦”三字从现实销售环境中孤立出来，毫不考虑该标识在现实环境中的具体呈现和使用的方式，是无法判断一般消费者是否会产生混淆的。另外，考虑到新百伦公司与周乐伦商标不同的消费人群、销售渠道，以及新百伦公司在使用过程中大量、显著的标出其“New Balance”、“NB”和/或“N”商标，并采用其特有的设计风格，因此新百伦公司使用“新百伦”字样的行为并不会构成与周乐伦“百伦”商标的混淆。相关公众是指有关消费者和有密切关系的其他经营者，搜索软件显然不属于相关公众，原审法院将淘宝搜索软件中的搜索结果认定为相关公众的认知结果明显错误。消费者在识别相关产品及服务来源的时候，不会仅仅依据文字就进行判断，对于想要购买“百伦”皮鞋的消费者在淘宝中搜索“百伦”时，看到“NEW BALANCE”运动鞋的链接后不可能会错误地购买“NEW BALANCE”运动鞋。同理，想要购买“NEW BALANCE”运动鞋的消费者在淘宝中搜索“新百伦”时，看到“百伦”皮鞋的链接后，也不会错误的购买“百伦”皮鞋。（二）新百伦公司的行为没有侵犯周乐伦第4100879号“新百伦”商标专用权。世跑运动用品（深圳）有限公司是New Balance品牌在2003年1月1日至2007年11月1日期间中国大陆地区的独家经销商，负责New Balance品牌下运动产品的市场推广、销售等经营活动。New Balance品牌的总公司新平衡公司为了规范中国大陆地区New Balance中文名称的使用，授权世跑运动用品（深圳）有限公司使用“新百伦”作为其企业字号。2003年11月17日，世跑运动用品（深圳）有限公司经工商部门核准，企业名称正式变更为“新百伦运动用品（深圳）有限公司”，早于涉案“新百伦”商标的申请注册时间近7个月，更远远早于该商标的注册核准日。2007年11月1日，经新平衡公司授权，新百伦公司成为New Balance品牌在大陆地区的独家经销商，并经营至今。因此，新百伦公司使用“新百伦”的行为，属于经授权，合理使用其在先字号权的行为，不侵害周乐伦“新百伦”商标权。其次，新百伦公司就“新百伦”、“New Balance/新百伦”和“NB/新百伦”享有在先的知名商品之特有名称权。早在上世纪七十年代，New Balance就成为了世界知名的运动品牌，自上世纪八十年代末进入中国市场后，在短时间内迅速被相关消费者及媒体熟悉。因此，New Balance运动鞋属于知名商品。自2003年起，New Balance品牌就正式使用“新百伦”作为其品牌的中文名称。“新百伦”一经使用就获得了市场的认可，远远早于涉案“新百伦”商标的注册时间。因此，“新百伦”、“New Balance/新百伦”和“NB/新百伦”均属于知名商品（即New Balance运动产品）的特有名称，新百伦公司享有在先的知名商品之特有名称权。第三，“新百伦”、“New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”、“New Balance新百伦及图”标识都是新百伦公司在先使用并具有一定影响的未注册商标。在周乐伦申请注册“新百伦”商标之前，“新百伦”、“New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”和“New Balance新百伦及图”就已经在中国大陆市场内获得了很高的知名度和影响力，构成在先使用并具有一定影响的未注册商标。新百伦公司作为New Balance品牌在大陆地区的独家经销商，经授权，理应享有继续使用前述商标的权利。综上所述，新百伦公司对“新百伦”标识享有多项在先权利，不侵害周乐伦的“新百伦”商标专用权。（三）周乐伦恶意取得、抢注与New Balance标识近似的“百伦”和“新百伦”商标，违反诚实信用原则，其恶意诉讼行为不应受到法律的支持。1.周乐伦恶意取得、抢注涉案“百伦”、“新百伦”商标，以期获得不正当的利益。2003年，New Balance公司即开始使用“新百伦”作为其品牌New Balance的中文名称，并授意其中国经销商“世跑运动用品（深圳）有限公司”变更名称为“新百伦运动用品（深圳）有限公司”。该字号于2003年11月17日经相关行政部门审批、核准后开始合法使用。“新百伦”作为“New Balance”的对应中文翻译，迅速被广大New Balance相关消费者辨识，并与New Balance品牌产生联合记忆，成为New Balance知名商品的特有名称。周乐伦作为同行业的从业者，理应较之一般消费者，更早地知道New Balance品牌的存在。其于2004年取得“百伦”、抢注“新百伦”的恶意明显，通过恶意诉讼以期从新百伦公司处攫取不正当经济利益的意图更是不应当获得法律的支持。新百伦公司已经就周乐伦恶意取得涉案“百伦”、抢注“新百伦”商标为由向商标评审委员会提交了商标无效申请。目前，该申请已经被正式受理，相关事实正在审理过程中。2.周乐伦的证据无法证明其实际生产、销售了“新百伦”产品。周乐伦提交的“新百伦”产品更像是为了诉讼而准备的配套措施。针对“新百伦”商标，周乐伦没有提供任何令人信服的证据，证明其实际生产、销售该品牌。所谓的使用证据大致可以分为三类：首先，周乐伦一审期间向法院提交的三双印有“新百伦”字样的皮鞋实物。然而，这三双皮鞋的生产时间不明，无法证明周乐伦在被诉侵权期间或是商标申请日之后有任何的实际生产、销售行为。其次，周乐伦在二审期间，提交了“2015年‘新百伦’新款产品的宣传画”来作为其实际使用“新百伦”的证据。这份证据同样无法证明周乐伦在其注册“新百伦”商标之时或是之后有任何的善意经营行为。甚至，这份宣传画中的鞋子完全抄袭了New Balance经典的574系列运动鞋的设计，足以证明周乐伦抢注“新百伦”商标的恶意。最后，周乐伦所提交的一些与商场签订的专柜合同同样无法证明其对于“新百伦”存在任何的实际使用行为和善意经营之意图，没有一份合同是专门为了设置“新百伦”专柜而签订的，所有提及“新百伦”的合同，均同时涉及了“百伦”。其次，这些合同有没有履行，是否在相关专柜中真的销售有“新百伦”鞋也无从获知。第三，专柜合同的落款日期均晚于2008年。那时，New Balance品牌早已在中国家喻户晓。综上所述，周乐伦所提交的使用证据根本无法证明其对“新百伦”有过任何的实际使用行为。反而证明了其注册“新百伦”商标就是为了从新百伦公司处获得不当经济利益的意图。3.周乐伦利用其抢注得到的商标，进行恶意诉讼的行为不应得到法律的支持。周乐伦作为行业内的从业人员，显然早就知道New Balance品牌的存在。新百伦公司有理由相信，当周乐伦从媒体报道和New Balance的广告中获知New Balance公司将正式使用“新百伦”作为其中文名称后，恶意抢注涉案“新百伦”商标，并进而恶意提起本案诉讼，以获得不正当的经济利益。新百伦公司的行为明显违反了诚实信用原则，损害了新百伦公司的合法权益和社会公共利益，故不应当获得法律的保护。（四）New Balance公司拥有第35类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标，新百伦公司经New Balance公司授权，在销售和宣传中使用“新百伦”商标的行为不侵害周乐伦的商标权。如原审法院所查明的，新百伦公司并不生产、销售任何标有“新百伦”标识的商品，新百伦公司仅在广告的销售项目中使用“新百伦”作为其New Balance的中文名称。新百伦公司使用“新百伦”标识实际上是在为New Balance公司提供销售其“NEW BALANCE”品牌运动鞋的服务，是为了向公众说明提供“NEW BALANCE”品牌运动鞋销售服务的是新百伦公司，而并不是为了指明“NEW BALANCE”品牌运动鞋的产源。同时，鉴于New Balance品牌总公司New Balance公司在中国大陆地区，第35类别“推销（替他人）”等服务上合法取得并拥有“新百伦”注册商标，因此，在产品本身并不使用“新百伦”的情况下，新百伦公司经New Balance公司授权，在销售服务中使用“新百伦”标识是合理使用前述注册商标的行为，不侵害周乐伦的商标权。（五）新百伦公司基于在先权利使用“新百伦”标识不存在任何的主观恶意，原审判决对此认定有误。首先，新百伦公司使用“新百伦”的行为是合理使用自身企业字号及New Balance品牌中文名称的行为。其次，新百伦公司作为全球知名的运动品牌，完全不存在任何攀附周乐伦涉案“新百伦”或“百伦”商标知名度的意图。同时，为了不造成相关消费者的混淆，新百伦公司的所有专卖店和宣传广告中都突出使用商标“New Balance”，“N”和/或“NB”，并具有特征鲜明的设计风格。而“新百伦”只是在作为New Balance的中文名称或是企业字号时才被适度使用。原审法院仅依据“新百伦”不是New Balance的唯一音译或意译，就认为新百伦公司使用“新百伦”的行为具有主观恶意是没有任何事实及法律依据的。事实上，New Balance作为全球知名的运动品牌，早在上世纪九十年代就在国际上获得了大量的奖项及荣誉。“新百伦”和“New Balance”既有音译对应，也有意译对应，且不论音译、意译，都是相关公众所熟悉的简单中英文互译方式，如前所述，两者完全构成近似标识，商标抢注者完全有动机抢注“新百伦”三个字，以达到攀附知名品牌，攫取不当利益的目的。
二、在民事侵权责任的承担方面，原审判决认定事实不清、适用法律错误。
（一）计算商标侵权赔偿数额的方法应当首先采用计算商标权利人损失的方式。根据现行《商标法》（2013年修订）第六十三条的规定，在判断商标侵权的赔偿数额时，应当首先采用计算商标权利人的损失的方法，在无法确定商标权利人的损失的情况下，才考虑采用被诉侵权人因侵权行为而获得的盈利。然而在本案中，原审法院在确定计算赔偿数额的方式时，没有采用这一选择的顺序，而是根据周乐伦的选择确定了以新百伦公司因侵权行为所获盈利的方法来进行计算，属于适用法律的错误。（二）周乐伦没有任何证据证明“新百伦”标识对于新百伦公司销售获利的贡献，应当承担举证不能的不利后果，原审判决的结论也因此证据不足。即便假设采用新百伦公司因侵权行为所获盈利来计算损害赔偿，本案中，周乐伦既没有提交任何证据证明新百伦公司在侵权期间因被诉侵权行为而获得的经济利益，也没有证明“新百伦”标识对新百伦公司销售获利的贡献比例。因此，在周乐伦明确主张要求原审法院按照新百伦公司的侵权获利来计算赔偿金额的情况下，周乐伦应当承担举证不能的不利后果。与此同时，虽然原审判决在认定本案赔偿数额时考虑了新百伦公司的品牌影响力等因素，但是由于周乐伦对这些考虑因素并没有充分举证，并且原审法院也没有就这些因素对新百伦公司利润的贡献率进行分析和判断，故原审判决将新百伦公司销售获利总额的二分之一作为赔偿数额的认定缺乏证据的支持。由上所述，由于周乐伦并没有举证证明其因被侵权而受到的实际损失、新百伦公司因侵权行为而获得的利益或者商标许可费，法院难以通过《商标法》确定的计算方法认定赔偿数额，因此法院应当采用法定赔偿数额，即根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。（三）新百伦公司之净利润是基于众多因素的贡献，并非仅仅依靠商标的贡献，亦或是“新百伦”的贡献。即便本案以新百伦公司的侵权获利来确定侵权赔偿数额，也需要考虑因果关系，即新百伦公司的被诉侵权行为对新百伦公司盈利的实际贡献。为此，新百伦公司也举证了大量的直接或者间接证据以证明“新百伦”标识在新百伦公司所获净利润中所占权重之低。具体而言，依据新百伦公司所提交的2011年至2013年期间的媒体报道和广告宣传资料可见，新百伦公司在绝大多数的情况都不会使用到“新百伦”，而媒体报道也往往使用“New Balance”来指向新百伦公司。New Balance品牌的总公司在中国还拥有大量的专利和商标，并借由其出色的产品设计和广告营销手段在全球及中国市场内赢得了多份荣誉。同时，又根据北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告3》可知，绝大多数的消费者选择New Balance品牌鞋子的原因是因为其出色的产品设计。由此，原审法院所认定的“二分之一”是毫无事实依据的。（四）周乐伦没有充分证明其对涉案商标的实际使用，因此原审法院高达9800万元的赔偿，是极为不公正的，违反了民事赔偿的填平原则。本案中，周乐伦取得涉案“百伦”和“新百伦”商标的目的就是为了向新百伦公司索要巨额的赔偿，其实际使用涉案“百伦”和“新百伦”商标的行为非常有限。而对于涉案“新百伦”商标，周乐伦除了提交三双皮鞋和一份合同之外，没有任何其他的证据用以证明其实际使用了该商标。由此可知，周乐伦因新百伦公司之被诉侵权行为所造成的实际损失也是非常有限的。在这种情况下，原审法院将新百伦公司利润中的9800万拿出来作为侵权赔偿数额来弥补周乐伦的“损失”，违反了民事赔偿的填平原则。综上，新百伦公司恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回周乐伦全部诉讼请求，并判令由周乐伦承担本案全部诉讼费用。
……
二审法院认为和判决部分
本院认为：本案系侵害商标权纠纷。根据本案事实及当事人上诉理由和答辩意见，本案争议的焦点主要是：1.本案是否中止诉讼；2.本案适用2001年修改的商标法还是2013年修改的商标法；3.周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标是否有实际使用；4.新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标先用权、知名商品特有名称权，周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标；5.新百伦公司是否侵害周乐伦涉案注册商标专用权；6.本案赔偿数额如何确定。
一、关于本案是否中止诉讼的问题
（一）新百伦公司上诉认为其关联公司新平衡公司已向国家商标评审委员会申请宣告周乐伦涉案商标无效，本案须以该案的审理结果为依据，本案应中止诉讼。根据2012年8月31日修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）、（六）项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”或者具有“其他应当中止诉讼的情形”的，应当中止诉讼。本案中，周乐伦涉案“百伦”商标早于1996年8月21日就获准注册，目前仍处于合法有效状态；“新百伦”商标也于2004年6月4日申请注册，案外人新平衡公司针对该商标向国家商标局提出异议，请求驳回其注册申请，国家商标局于2011年作出（2011）商标异字第25006号《“新百伦”商标异议裁定书》裁定，认为异议人所提异议理由不成立，第4100879号“新百伦”商标予以核准注册，该商标属合法有效商标，其权利状态比较稳定，应依法受到保护，新百伦公司主张因涉案商标被提起无效，本案应中止审理，理由不充分。
（二）新百伦公司上诉认为其已在江苏省高级人民法院针对包括周乐伦在内的四被告就擅自使用与新百伦公司企业名称相同的“新百伦”等标识，擅自使用与新百伦公司知名商品的特有名称“新百伦”及“New Balance”相同或近似的“新百伦”及“New Bolune”等标识的不正当竞争行为提起诉讼，该案件的审理结果将会直接影响到本案，因此本案应中止诉讼。因本案属于侵害商标权纠纷，而新百伦公司在江苏省高级人民法院提起的诉讼系不正当竞争纠纷，二者属不同的纠纷，本案的审理无须以该案的审理结果为依据。故新百伦公司该主张的理由不成立。
（三）新百伦公司上诉认为，法院应先行委托司法鉴定机构对新百伦公司使用“新百伦”标识的方式是否会导致消费者对“百伦”商标构成混淆的事实问题以及“新百伦”中文标识对新百伦公司利润贡献值的问题进行鉴定，并据此申请本院中止审理本案。
关于构成混淆是否应予鉴定的问题。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，其并非认定案件事实的必需程序，人民法院在现有证据基础上，经查明相关事实，可以对商标是否构成混淆进行认定，无需再进行鉴定。因此，新百伦公司申请就此问题委托鉴定并请求中止审理，理由不成立。
关于赔偿数额是否应予鉴定的问题。基于上述同样的理由，同时本院考虑到在确定新百伦公司侵权赔偿数额时，需要综合考虑多种因素，尤其是损害赔偿数额与侵权行为之间是否具有直接的因果关系以及侵权人的主观状态等因素，“新百伦”标识对新百伦公司利润的贡献只是各种因素中的一种，并非确定赔偿数额的必经程序，因此新百伦公司认为应当委托鉴定并中止本案诉讼的主张，理由不成立。
（四）新百伦公司上诉认为周乐伦对其涉案注册商标实际使用的关键证据涉嫌造假，法院应先行对该重要事实及该证据的真伪进行调查，本案应当中止诉讼。本院认为，周乐伦在一、二审时已经提供证据证明其对“百伦”、“新百伦”商标有实际使用，原审法院和本院也组织了各方当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行了质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行了说明和辩论。法院在此基础上，对能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定本案事实的依据，对其余证据不予采纳。新百伦公司认为周乐伦实际使用“百伦”、“新百伦”商标的关键证据涉嫌造假，并没有提供相关的证据来支持其主张。新百伦公司在没有证据的情况下，仅仅凭“怀疑”，就请求本院中止审理，缺乏理据。因此，新百伦公司申请法院应对周乐伦是否实际使用“百伦”、“新百伦”商标的事实及证据的真伪进行调查，并以此为由请求中止本案的诉讼，理由不充分。
综上，新百伦公司上述申请中止本案诉讼的理由均不成立，本院不予支持。
二、关于本案适用2001年修改的商标法还是2013年修改的商标法的问题
本案中，周乐伦于2013年7月15日向原审法院提起本案诉讼，于2014年3月9日重新向原审法院提交《民事起诉状》，变更了部分诉讼请求，其中请求判令盛世公司、新百伦公司分别赔偿经济损失30万元、9800万元，该赔偿经济损失的金额计算至2013年11月底。原审法院于2014年6月17日进行公开开庭审理，直至法庭辩论结束前，周乐伦仍坚持该诉讼请求。周乐伦委托代理人当庭向原审法院提交的《代理词》中，在陈述请求判令盛世公司赔偿30万元经济损失的计算依据时，明确计算期间为2012年1月15日至2014年1月14日，在陈述请求判令新百伦公司赔偿9800万元经济损失的计算依据时，明确计算期间为2011年7月至2014年2月。因此，本案中周乐伦指控盛世公司、新百伦公司侵害其商标权的期间是明确的，即最迟至2014年2月。2013年8月30日第三次修改的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起施行，2014年2月10日公布的《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”而本案周乐伦指控盛世公司、新百伦公司实施侵权行为的时间发生在2014年5月1日之前，因此本案应适用2001年10月27日第二次修改的《中华人民共和国商标法》的规定，而不应适用2013年8月30日第三次修改的《中华人民共和国商标法》的规定。新百伦公司上诉认为本案应适用2013年8月30日第三次修改的《中华人民共和国商标法》的规定，理由不成立，本院不予支持。
三、关于周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标是否有实际使用的问题
商标只有经过实际使用才能产生识别商品或者服务来源的功能，如果商标未在商业活动中实际使用，相关公众便无从将该商标与注册人及其商品或者服务的特定质量相联系，混淆、误认也就无从产生。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，周乐伦“百伦”商标核定使用在第25类“服装，鞋，帽，袜”等商品上，“新百伦”商标核定使用在第25类包括“鞋（脚上穿着物）”等商品上。周乐伦提供了证据证明，其在获得“百伦”商标后，先后在杭州、大连等全国多地多家商场开设专柜销售“百伦”鞋类商品，如在浙江银泰百货有限公司、大连新玛特购物休闲广场、浙江金华第一百货等开设专卖店或者专柜进行销售，《今日早报》、《钱江晚报》、《每日商报》等媒体作了相应的报道。虽然上述事实中有时使用“百倫”标识，但“倫”与“伦”只是繁体字与简体字之分，二者并无实质性区别，而且周乐伦也提供了一系列证据证明上述使用的主体均是其家族企业，鉴于当时的历史环境，应认定上述使用属于对周乐伦“百伦”注册商标的使用。新百伦公司认为“百倫”与“百伦”属于不同的商标，上述使用不应认定为系对周乐伦“百伦”注册商标的使用，该主张缺乏依据，本院不予支持。
周乐伦提供的证据也证明了周乐伦将“新百伦”注册商标许可星珈公司使用，星珈公司先后在全国多地多家百货商店开设专柜，销售“新百伦”皮鞋，如分别与大连大商集团沈阳房地产开发有限公司铁西新玛特购物休闲广场、广州王府井百货大楼有限责任公司、南京东方商城有限责任公司等签订专柜销售合同书，约定星珈公司在其商场开设专柜销售“百伦”、“新百伦”男鞋；星珈公司向大庆开发区升达经贸有限公司开具的《广东增值税专用发票》，其上记载的货物名称为“新百伦鞋”及“百伦鞋”；新百伦公司在本案二审诉讼期间购买并提交给法庭的一双“新百伦”鞋，也证明了周乐伦存在实际使用“新百伦”注册商标的事实。
上述证据证明了周乐伦或者其被许可使用人对“百伦”、“新百伦”注册商标进行了实际使用，该种使用属于商标法意义上的商标性使用，新百伦公司认为周乐伦所提供的证据不能证明其涉案注册商标有实际使用，理由不成立，本院不予支持。
四、关于新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标先用权、知名商品特有名称权，周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标的问题
（一）新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权、未注册商标先用权、知名商品特有名称权的问题
1.新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先企业名称字号权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称从事市场交易，引人误认为是他人的商品，从而损害竞争对手的，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”根据上述规定，企业名称或者企业名称中的字号要受到我国法律的保护，必须具备以下条件：国内的企业名称必须是经企业名称登记主管部门核准注册的名称，企业名称中的字号则要“具有一定的市场知名度、为公众所知悉”，国外的企业名称必须已在中国境内进行商业使用；不得与他人在先的合法权利相冲突。本案证据证明，第一，新百伦公司直到2006年12月27日才注册登记成立，其最早使用“新百伦”字号的行为只能是2006年12月27日之后，显然晚于周乐伦涉案“百伦”、“新百伦”注册商标的申请日。因此，新百伦公司以其本身企业名称中“新百伦”的字号权来对抗周乐伦在先注册商标权，缺乏法律依据，不能成立。第二，新百伦公司认为其对“新百伦”字号享有在先的企业名称权，主要依据之一是世跑运动用品（深圳）有限公司于2003年11月17日经工商部门核准变更企业名称为新百伦运动用品（深圳）有限公司，早于周乐伦申请注册“新百伦”商标的时间。但是，本案证据证明，新百伦运动用品（深圳）有限公司的企业类型为外商独资企业，股东为“世跑（英属维京群岛）公司”，而新百伦公司于2006年12月27日成立，企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资），其股东为NEW BALANCE INTERNATIONAL LIMITED，显然现有证据不能证明新百伦公司与新百伦运动用品（深圳）有限公司的股东是相同的或者是关联公司，新百伦公司也没有提供证据证明其是由新百伦运动用品（深圳）有限公司变更名称而来或者由新百伦运动用品（深圳）有限公司授权其使用“新百伦”字号。而且新百伦公司没有提供证据证明新百伦运动用品（深圳）有限公司与新平衡公司系关联公司，也没有证据证明新百伦运动用品（深圳）有限公司董事长“罗珮平”与新百伦公司所声称“新百伦New Balance中国区总经理罗珮萍”系同一人。因此，新百伦运动用品（深圳）有限公司使用“新百伦”作为企业名称中的字号，不等于新平衡公司也使用了“新百伦”字号。第三，新百伦公司虽然提供了“新百伦New Balance公司”于2003年11月正式登陆中国市场的报道，但只是少量的新闻媒体的报道，不足以证明在周乐伦申请注册“新百伦”商标之前其关联公司对“新百伦”字号的使用已经“具有一定的市场知名度、为公众所知悉”，即现有证据不足以证明新平衡公司对“新百伦”标识享有在先的企业名称字号权，新平衡公司授权新百伦公司使用“新百伦”字号缺乏权利基础。综上，新百伦公司认为其对“新百伦”享有在先的企业名称字号权，理由不成立，本院不予支持。
2.新百伦公司对“新百伦”标识是否享有未注册商标先用权。我国商标法实行商标注册制，同时对在先使用的未注册商标也有特殊的保护规定，如2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。”本案中，周乐伦涉案“百伦”注册商标的申请时间是1994年8月25日、“新百伦”注册商标的申请时间是2004年6月4日。新百伦公司为了证明其对“新百伦”标识享在先使用的未注册商标权，提供了包括新闻媒体、杂志、网络等在内的证据来支持其主张。本院认为，新百伦公司提供的上述证据虽然证明了“新百伦New Balance公司”于2003年11月正式登陆中国市场的报道，但是，上述证据主要是少量的第三方新闻媒体关于“新百伦New Balance公司”于2003年11月正式登陆中国市场的报道，以及《SIZE尺码》杂志2004年5月创刊号“合作伙伴”中有“NB New Balance 新百伦”组合标识的广告，不能证明新百伦公司的关联公司本身在商标性地使用了“新百伦”标识。其次，上述证据证明“新百伦New Balance公司”登陆中国市场的时间明显晚于周乐伦涉案“百伦”商标的申请时间1994年8月25日，也晚于该商标获得核准注册的时间1996年8月21日，并且所使用的“新百伦”字样与周乐伦“百伦”商标只有一字之差，属于近似商标。另外，新百伦公司没有证据证明其已经实际使用了“新百伦”标识并在中国具有一定的影响。因此，上述证据不足以证明新百伦公司对“新百伦”标识享有未注册商标先用权。
3.新百伦公司对“新百伦”标识是否享有在先使用的知名商品特有名称权。知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。主张知名商品的当事人对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，新百伦公司主张其对“新百伦”标识享有在先使用的知名商品特有名称权，但其提供的证据并未能证明在周乐伦申请注册“百伦”、“新百伦”商标之前，新百伦公司的关联公司对“新百伦”标识的使用已经“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”，而且其使用的“新百伦”标识已经侵犯了周乐伦在先注册并获得核准的“百伦”商标，因此，新百伦公司的该主张不成立。
（二）周乐伦是否恶意抢注“新百伦”商标的问题
首先，周乐伦申请注册“百伦”商标的时间早于新百伦公司及其关联公司使用“新百伦”标识；新百伦公司提供的现有证据不足以证明周乐伦在2004年6月4日申请注册“新百伦”商标之前，新百伦公司的关联公司对“新百伦”标识享有在先企业名称字号权、未注册商标权、知名商品特有名称权，因此周乐伦无从侵犯新百伦公司及其关联公司所主张的在先权利。其次，周乐伦申请注册的“新百伦”商标与其在先的“百伦”商标相比，唯一的区别在于前者比后者多了一个“新”字，因此周乐伦在同类商品上申请注册“新百伦”商标，具有其合理性。再次，“新百伦”并非“NEW BALANCE”唯一的音译或意译。“NEW BALANCE”意译应为中文“新平衡”，新百伦公司亦在本案中称其关联公司“New Balance Athletic Shoe,Inc.”为“新平衡运动鞋公司”，其也称产品之前名称为“纽巴伦”，故“新百伦”也非“NEW BALANCE”的唯一音译。综上所述，新百伦公司提供的现有证据不足以证明周乐伦恶意抢注“新百伦”商标。
五、关于新百伦公司是否侵害周乐伦涉案注册商标专用权的问题
周乐伦主张新百伦公司在下列情形下使用“新百伦”标识属于商标性使用：1.新百伦公司在其“天猫”专卖店及“京东商城”专卖店上销售商品时，商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样；2.新百伦公司的专卖店销售鞋类产品时，在销售小票中均使用“新百伦”字样；3.在新百伦公司的官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样。双方对该问题的主要争议在于：新百伦公司的上述使用行为是否会导致相关公众的混淆，新百伦公司对“新百伦”标识的使用是否属于合理使用。
（一）新百伦公司使用“新百伦”标识是否会导致相关公众的混淆的问题
本案中，周乐伦请求保护其享有的第865609号“百伦”、第4100879号“新百伦”注册商标，该两商标核定使用的商品均包括“鞋（脚上的穿着物）”，且周乐伦已将该两商标实际使用在鞋类产品上，而新百伦公司亦在销售或者广告宣传其运动鞋产品时商标性使用了“新百伦”标识，因此新百伦公司被诉侵权商品与周乐伦涉案注册商标核定使用的商品均属于《类似商品和服务区分表》中第25类中第2507类似群的商品，两者属于相同商品，原审法院认定两者属于类似商品，属认定不当，本院予以纠正。周乐伦“百伦”及“新百伦”商标在文字上均无通用含义，属臆造性词组，新百伦公司使用的“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”注册商标相似，与周乐伦的“新百伦”注册商标相同。因此，新百伦公司在同种商品上使用了与周乐伦涉案注册商标相同或者近似的商标。
新百伦公司在实体专卖店、网上专卖店、官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告等处商标性使用“新百伦”标识，对使用中文的中国相关公众来说，该中文标识容易引起注意、呼叫和记忆，而且新百伦公司组合使用“New Balance/新百伦”、“NB/新百伦”或“New Balance 新百伦及NB图形”等标识，即将“新百伦”标识与其具有较高知名度的“New Balance”、“NB”等标识组合使用，并且新百伦公司在中国大陆市场进行广泛地、持续地、大量地销售和广告宣传，使得“新百伦”标识与“New Balance”、“NB”标识紧密联系在一起，新百伦公司的上述使用行为足以使相关公众将“新百伦”标识与新百伦公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是新百伦公司的商标，从而非法阻止了注册商标权人周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利，致使周乐伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”、“新百伦”注册商标时，相关公众会产生关于周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周乐伦攀附了新百伦公司的商誉，侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。如周乐伦在天猫网站申请开设网店时，得到的回复是其提交的品牌“Bolune百伦”品牌与“New Balance新百伦”品牌相似，为避免消费者混淆，“Bolune百伦”品牌不在天猫选择合作范围内。新百伦公司的上述行为割裂了周乐伦与其本案注册商标之间的联系，损害了周乐伦依法享有的注册商标专用权，因此，新百伦公司上述在同种商品上使用了与周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标相同或者近似的“新百伦”标识，足以引起相关公众的混淆，从而侵害了周乐伦涉案注册商标专用权。新百伦公司上诉认为其使用被诉侵权标识不会使相关公众产生混淆，未侵害周乐伦涉案注册商标专用权的主张，理由不成立，本院不予支持。
（二）新百伦公司对“新百伦”标识的使用是否属于合理使用的问题
首先，新百伦公司辩称其使用被诉侵权标识是对其企业名称的合理使用，但新百伦公司的企业名称全称为“新百伦贸易（中国）有限公司”，而新百伦公司在实际销售或者广告宣传中简化、突出使用“新百伦”标识，并非规范性使用其企业名称。如前所述，这种使用容易使相关公众产生混淆和误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，即使新百伦公司系对其企业名称中“新百伦”字号的使用，但由于其简化、突出使用了该标识，容易使相关公众产生误认，因此，仍然构成侵权，不属于对其企业名称的合理使用。
其次，新百伦公司上诉认为新平衡公司拥有第35类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标，新百伦公司经新平衡公司授权，在销售和宣传中使用“新百伦”商标的行为不侵害周乐伦的商标权。本院对此认为，注册在第35类“推销（替他人）”服务项目上的商标属于服务商标，它是指商标注册人在为他人商品提供广告宣传、推销服务时，为表明这种宣传、推销服务的来源所使用的商标，其目的是为了区分不同的广告或推销服务的提供者。而本案中，新百伦公司对于“新百伦”标识的使用是自己在销售产品过程中对自己产品的宣传推广，属于在销售本人产品过程中对商标的使用，目的是为了区分新百伦公司销售的商品与他人的商品的不同来源，而不是为表明为他人宣传、推销产品的服务者来源。因此，新百伦公司的使用属于在第25类中鞋类商品上的使用，而不是在第35类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上使用。周乐伦在第25类鞋类商品上享有“百伦”、“新百伦”注册商标专有权，故新百伦公司的上述使用行为已构成对周乐伦涉案注册商标专用权的侵犯，新百伦公司认为其系对新平衡公司第35类中“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标的合理使用，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，新百伦公司未经周乐伦许可，在相同商品上使用与周乐伦本案注册商标相同或者近似的标识，侵害了周乐伦本案注册商标专用权。尤其是新百伦公司的关联公司新平衡公司在对周乐伦的“新百伦”商标提出异议被驳回的情形下，新百伦公司明知道“百伦”、“新百伦”商标是周乐伦的注册商标，其使用“新百伦”标识会对周乐伦注册商标构成侵权的情况下，仍继续使用被诉侵权标识，显然属于无视中国商标法相关规定的侵权行为，不属于合理使用。
……
最终判决
综合考虑上述各种因素，本院确定新百伦公司赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计500万元，对周乐伦超过该数额的赔偿请求部分，本院不予支持。原审判决以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，忽略了被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接的因果关系，本院予以纠正。
鉴于新百伦公司的侵权行为造成了相关公众对“百伦”、“新百伦”商标权利人之间的混淆和误认，原审判决据此判令新百伦公司停止侵权，并在其开设的“新百伦（中国）官方网站”首页及在“天猫商城”开设的“New Balance旗舰店”、“newbalance童鞋旗舰店”首页刊登声明，以消除影响，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决确定新百伦公司的赔偿数额不当，本院予以纠正，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。新百伦公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年修改）第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条,《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574 号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574 号民事判决第六项；
三、变更广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第574 号民事判决第二项为：新百伦贸易（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周乐伦经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币500万元；
四、驳回周乐伦的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费分别为人民币535155元、531800元，共计人民币1066955元，分别由周乐伦负担人民币213380元，新百伦贸易（中国）有限公司负担人民币853525元，广州市盛世长运商贸连锁有限公司负担人民币50元。周乐伦已向原审法院交纳一审案件受理费人民币535155元、新百伦贸易（中国）有限公司已向本院交纳二审案件受理费人民币535155元，原审法院应退回周乐伦案件受理费人民币321775元，新百伦贸易（中国）有限公司、广州市盛世长运商贸连锁有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内分别向原审法院缴纳案件受理费人民币321725元、50元，本院退回新百伦贸易（中国）有限公司案件受理费人民币3355元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐春建
审 判 员 张学军
审 判 员 邱永清
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 岳利浩