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作者 | 万玉明
来源 | 中国知识产权报
知识产权刑事犯罪是对权利人知识产权的严重侵害。近年来，我国通过加强与完善知识产权刑事立法、颁布司法解释等措施建立了比较系统的知识产权刑事保护体系。在知识产权刑事案件中，非法经营数额的认定标准是其核心内容之一，其是大多知识产权刑事案件定罪量刑的重要依据。
一、三种数额的基本概念
我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中对 “侵犯知识产权罪”行为进行了规定。以销售假冒注册商标的商品罪为例，我国刑法中规定 ，“销售金额”数额较大为其构罪要件之一。在2011年1月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，又对销售假冒注册商标的商品犯罪中假冒注册商标的商品尚未销售商品的“货值金额”进行了规定。
2004年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》一）对知识产权犯罪的具体量刑标准进行了规定，量刑标准中涉及到了 “非法经营数额”这个概念。
在知识产权刑事案件的审理中，对于已经销售出去的销售金额的计算，往往是以已经查清的具体销售金额为准，并以此对行为人定罪量刑，在司法实践中争议不大。而对于制造、储存、运输或者尚未销售的货值金额的计算标准，由于标准适用不统一及实践中普遍出现的认定难等问题，司法困惑较大。而非法经营数额的认定标准直接关系到行为人的罪与非罪、罪重罪轻等重大问题，所以对其适用的确定性亟需进一步统一明确。
二、司法解释的认定标准
根据《解释》一中对“非法经营数额”的认定，对制造、储存、运输或尚未销售的侵权产品货值金额的计算有三种标准：标价、已经查清的侵权产品的实际销售平均价格和被侵权产品的市场中间价格。
标价可通俗理解为标注在侵权产品上的的价格。实践中，有些反映的是侵权产品的价值，有些即可能反映的是被侵权产品的价值。虽然这种方式在知识产权刑事案件的侦查办理中，容易计算，但其本身的不确定性也可能导致案件的处理结果的不确定性及不合理性。
用已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来判断非法经营数额，这种做法实质上是对行为人构罪的一种推定。实践中是最能体现罪刑相适应的一种计算方法。但该方法可能会存在一定问题，即侵权产品的实际售价越高，相应的产品质量也会越好，对社会的危害程度应是更低，但犯罪嫌疑人却可能因售价高而被处以更重的刑罚，反之亦然。
被侵权产品的市场中间价格这种标准虽然在实践中争议最大，但其制定具有一定的法理合理性。实践中被侵权产品的市场中间价往往高于行为人的实际销售价，该计算标准通过数额本身体现了侵权产品所附的知识产权价值，可以说是属于更为严厉的刑事制裁标准。另外，该标准具有稳定性和可操作性的特点，被侵权产品市场价格的公开特性也便于侦查机关调查。这种方式的缺陷则在于可能出现计算出来的货值金额数额过高，而以此为基础的罚金判罚则可能超出合理范围，不能充分体现罪刑相适应原则。
三、非法数额的认定原则
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”非法经营数额的认定应选择最能体现罪刑相适应原则的一种标准，而并不能依据侦查的难易程度确定。
知识产权犯罪行为人大多是以获取经济利益为目的，我国刑法对所有知识产权犯罪都并处或单处罚金刑，这也体现了我国对知识产权犯罪的制裁精神。笔者认为，任何人不得从自己的犯罪行为中获利是有效遏制知识产权犯罪的重要原则，因此在认定行为人的非法经营数额时，亦应充分考虑刑罚对其的惩罚遏制作用，进而选择合适的非法经营数额的计算标准。
对于标价及已查清的侵权产品的实际销售平均价格，如果两者都能查清应如何选择适用，即出现计算标准的冲突的解决方法。有观点认为，从司法解释的本意及罪刑相适应的角度判断，应优先适用已查清的侵权产品的实际销售平均价格，理由是该标准较之标价更能反映侵权产品的价值，更能准确地折射行为人制假行为的社会危害程度与主观恶性程度。笔者认为，当出现计算标准冲突时，应从有利于被告人的角度去选择适用。标价也是被告人主观犯意的一种表现形式，其中也蕴含了被告人的犯罪目的，甚至标价有时更能客观反映被告人销售侵权产品的主客观状态及社会危害程度，所以并不能一刀切地认为实际销售平均价格更符合罪刑相适应原则，而应将该疑点利益给予被告人，采取就低认定的方式来计算非法经营数额。