合肥知识产权律师网
来源：知识产权那点事
文/袁博（上海市第二中级人民法院）
据报道，2015年2月初，武汉当地30多家中介公司的相关人员上门围堵搜房网武汉公司，致使该办公区一度陷入瘫痪状态。分析认为，这起事件的导火索主要是搜房网在北京等5个城市试点的“0.5佣金”模式，涉嫌构成对传统房屋中介公司的不正当竞争。事实上，“0.5佣金”模式最令同行诟病的地方在于其佣金价格远远小于其他房屋中介公司的报价，因此，如果构成不正竞争的话，最可能触犯的是“倾销”条款。根据反法的规定，要构成倾销，条件之一是销售商品的价格是低于其经营成本。而在搜房网“0.5佣金”模式下，0.5%的中介费虽然明显低于传统房屋中介公司2%-3%的水平，但是只要没有证据表明其低于自己的经营成本，就不能认定为倾销。[1]笔者认为，搜房网的“0.5佣金”模式事实上属于房地产领域在网络时代背景下的行业革新而非不正当竞争行为。与之相对，房地产领域内典型的不正当竞争行为主要表现为如下四种类型。
类型一：虚假宣传型
典型案例：据报道，在重庆市北部新区金州大道路边有个奇特的轻轨站牌，这个站牌不仅造型与众不同，而且站牌下并没有轻轨站出入口。这个站牌有一般站牌所共有的绿色“CRT”标志，下边写着“金州大道站(出入口)”，并标有某房地产开发公司的名称。由于该地公交车较少，很多被“骗”来乘坐轻轨的市民在查找半天未见站台入口后最终发现站牌上另有一行小字写着“预计2017年通车”，不禁哭笑不得。重庆市轨道交通集团有限公司工作人员表示，公司从未立过此站牌，而且，即使要立牌子，也不会立在该位置。据记者调查，这个山寨站牌是附近的房地产开发商所立，为的就是炒作宣传交通便利（离规划中的轻轨线路很近）。
分析：在房地产广告领域，存在大量的虚假宣传和夸大宣传行为，有网友曾模仿房地产广告商的口吻编了个广告段子——偏远地段：远离闹市喧嚣，尽享静谧人生；郊区乡镇：回归自然，享受田园风光；挨着臭水沟：绝版水岸名邸，上风上水；挖个水池：东方威尼斯，演绎浪漫风情；地势较高：视野开阔，俯瞰全城；地势低洼：台地叠景，冬暖夏凉；……如此种种。虚假宣传的泛滥，亟待法律规制。
根据我国《反不正当竞争法》第九条的规定，虚假宣传行为，就是对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。虚假宣传包括两种典型形式：一种是对商品进行完全不符合客观事实的宣传，例如，商品成分本来是纯铜镀金，却宣传为纯金制品；还有一种形式，虽然没有完全虚构客观事实，却通过特殊的宣传手法“引人误解”，从而影响消费者的选择，例如，某房产广告称房产位置离市中心驱车只需十分钟，指的实际上是完全不堵车的情况下，而该地的交通路况只有深夜到凌晨才能实现十分钟达到市中心。本例中，山寨轻轨站的设立，实际上是宣传房地产所在地离市政规划中的交通线路很近，而且站牌上也用小字注明“2017年通车”，从这部分事实来看，房地产公司并未完全虚构事实，但是，从另一个方面，房地产公司却通过越权设立站牌、自行命名轻轨站名等方式、降低重要信息的辨识度等方式使得购房者误以为该轻轨站站牌设施系市政部门或者其授权的公司所建设，并且将很快开通，从而影响了他们的购房选择，因此，同样构成虚假宣传。
类型二：掠夺机会型
典型案例：杭州双牛大厦规划地面车位16个，地下车位170个。2003年，杭州GH公司在取得150个地下车位所有权后，委托案外人进行管理，收费标准为15元/3小时，超过3小时，每小时加收5元。2010年，杭州JH公司受双牛大厦业主委员会委托，管理物业规划红线内的地面交通、车辆行驶及停泊，地面收费标准为10元/8小时。JH公司在管理中非法占用消防通道、消防登高平台和绿地等扩大地面车位近百个，并在小区车道入口与地下车库入口的前方位置预先拦车收取停车费用，引导消费者在前述消防通道等位置停车。GH公司遂以JH公司构成不正当竞争为由向杭州市中级人民法院提起诉讼。一审法院审理后判决JH公司立即停止不正当竞争行为并赔偿GH公司经济损失73万元。一审判决后，GH公司、JH公司均不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院认为原审判决确定的73万元的赔偿数额过低，遂判决维持原判关于JH公司立即停止不正当竞争行为的判项，同时改判其赔偿GH公司109万元。二审宣判后，JH公司向最高人民法院申请再审，被裁定驳回。
分析：市场竞争的本质是对商业机会的争夺，但对于商业机会获得保护的条件，目前尚无明确的法律规定，一般是使用《反不正当竞争法》的第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”本案中，GH公司基于地下车库车位所有权所衍生的合法权益，包括可以合理预期获得的商业机会，均受到反不正当竞争法所保护。在GH公司与JH公司之间就双牛大厦的停车收费活动存在直接竞争关系的前提下，JH公司所实施的超出规划范围设置停车位、拦车预先收取停车费用、引导消费者在前述位置停车等一系列相关联的竞争行为，实际是利用信息不对称干扰消费者的获知相邻停车服务的可能性，同时掠取了GH公司就其地下车库车位可以合理预期获得的商业机会，悖离了物业服务企业应遵循的行业准则和公认的商业道德，应当依据《反不正当竞争法》第二条认定构成不正当竞争。
类型三：搭乘商誉型
典型案例：在LV公司诉上海XG房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷一案中，被告在其户外大型广告中间位置设置了一个模特图形，模特手中拎着一个带有LV商标的手提包。法院认为，从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为“国际丽都城”，与楼盘有关的主体为“LD公司”和“XG公司”。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。因此，被告在商标法意义上不构成侵权。但是，两被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告投入巨额资金、通过长期经营才获得的商誉资源，不劳而获地获取比其他竞争者更有利的优势地位，打破了诚实信用、平等公平的竞争秩序，构成不正当竞争。
分析：对于相同或类似商品而言，商誉保护的目的是防止产生混淆；对于不相同或者不相类似的商品而言，商誉保护的重点不在于制止消费者产生混淆，而在于防止消费者产生某种使侵权者获得竞争优势的联想，即防止搭乘他人的商誉而非冒用他人的商品。原因在于，对于不相同或者不相类似的商品而言，消费者只需一般的注意程度就能区分出商品来源，并不容易产生混淆，但是却很有可能对于商标权利人和侵权者的关系产生错误联想（如控制、许可或赞助），从而基于爱屋及乌式的喜好而对加以利用的侵权者及其商品产生信任，从而使利用商誉的侵权者获得不正当的竞争优势。[2]
值得注意的是，本案中房产公司与LV公司并非同业经营，因此从表面看似乎不构成《反不正竞争法》第二条要求的竞争者关系，但是，竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者利益的可能性（即是否具有损人的可能性）；该经营者是否会基于这一行为而获取现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。
类型四：诋毁商誉型
典型案例：SY公司和SX公司均为房地产开发经营企业，在无锡市滨湖区马山环山东路相邻地段各自开发建设别墅楼盘。檀溪湾别墅项目由SY公司开发，“半山一号”别墅项目由SX公司开发。2009年前后，SY公司发现SX公司在其“半山一号”销售中心向购房者发放其内部刊物《半山生活》，上面该刊物使用了“《檀溪湾》的冰点与《印象剑桥》的沸点”的文字作为该段落的标题，该段落的具体内容为“……与半山1号地形和距离最接近的檀溪湾是一个纯独立别墅社区，由于入市之初强势的广告攻势在市场中具有较高的知名度，总价300-400万，但最终由于品质较平庸，成交惨淡。而以联排别墅和小独栋别墅的‘印象剑桥’以较高的性价比赢得了市场的追捧”。SY公司认为SX公司的上述行为捏造、散布了虚伪事实，严重损害了SY公司的商业信誉、商品声誉，遂诉至法院。无锡市滨湖区人民法院一审认为，涉案该刊物具有广告性质，该刊物中引起双方争议的文字主要有三处，一是SX公司称檀溪湾别墅“总价300-400万”，但其在诉讼中又称“檀溪湾别墅的售价在300万到1000万之间都有”，则说明刊物文字表述与实际情况有出入；二是SX公司称檀溪湾别墅“品质较平庸”，但SX公司诉讼中举证的证据仅是其自身根据檀溪湾别墅区内道路、草坡、车库、绿化等实景所作出的主观判断，作为SY公司的竞争对手，其单方证据显然不能作为认定檀溪湾别墅“品质较平庸”的依据；三是SX公司称檀溪湾别墅“冰点”、“成交惨淡”，其依据是檀溪湾别墅和“印象剑桥”别墅销售数据的比较，两者差额较大。但檀溪湾别墅产品主要是独栋别墅，而“印象剑桥”则以联排别墅为主，两者实际不属于同一类型的别墅，在房型、环境和价格上均存在着较为明显的差异，这点SX公司自己在刊物上也有提及，而这些差异直接影响着购房客户的心理和购买能力，故SX公司仅以两者的销售数据进行比较并轻易得出檀溪湾别墅“冰点”、“成交惨淡”的结论显然不能成立。因此构成不正当竞争，判令SX公司向SY公司赔礼道歉并赔偿损失。SX公司不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。
分析：《中华人民共和国不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定经营者实施商业诋毁的目的通常在于，通过诋毁行为以损害他人的商誉，降低其竞争力，从而直接或间接的提升自己的市场优势。商业诋毁的立法目的即是要规制这种以进行不正当的评价而损害他人商誉的行为。如果经营者依据真实的事实对其他经营者进行客观、公允的评价，即使这种评价会给其他经营者的竞争力带来负面影响，但由于所依据的事实是真实的，并不具有不正当竞争意义上的可归责性。本案中，SX公司在其商业广告中针对相邻的同行业竞争者，采用“《檀溪湾》的冰点”、“品质较平庸”、“成交惨淡”等主观判断较明显且没有真实依据的的贬义文字直接贬低SY公司的别墅产品，以突出其自身别墅产品的品质和性价比，并在售楼现场直接发放给看房客户，以使潜在的别墅购买客户对SY公司别墅产品的品质、声誉产生怀疑和动摇，从而放弃购买SY公司产品转而选择购买其开发的别墅产品，属于对SY公司商品声誉的贬损，构成不正当竞争。
（本文仅代表作者个人观点）
[1]传统的中介公司需要租用大量店面和人员，而网络中介却只需网络平台和少量管理人员，因此其成本大大降低。
[2]例如，当消费者发现 某种肥皂盒上印有“LUX”和“力士”商标时，可能并不会相信该肥皂盒是英国联合利华公司生产的，但是很可能以为是该公司授权在肥皂盒上使用商标，并处于对该公司产品的喜爱而购买该肥皂盒。