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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：徐卓斌 上海市高级人民法院
技术事实的查明，是正确适用法律并公正裁判的基础。在技术类知识产权案件的审理中，技术事实的查明一直是一个难题，长期影响技术类案件审理的质量和效率。当前审判工作中，技术事实的查明手段已经很多，但似乎却又不太得力。如何改进、完善技术事实的查明机制，是知识产权法律界关注的话题、共同的任务。基于相关审判实践，笔者不揣浅陋，提出以下几点不太成熟的想法供业界同仁批评指正，以期抛砖引玉。
一、应当区分技术难度
虽然案件技术事实多种多样，但并非每一案件均需穷尽使用各类查明手段。确定案件所需使用的查明手段，必须结合技术事实的疑难复杂程度、查明手段的适配性以及查明成本。实务中有必要将技术事实进行甄别，区分为简单事实、复杂事实和疑难事实，不同的技术事实，施以不同的查明手段。
（一）简单技术事实。“杀鸡不必牛刀”，并非所有技术类知识产权案件均需穷尽使用各种技术事实查明手段，事实上在不少简单案件中，法官根据自身经验和知识、不必借助其他手段即可查明技术事实并作出正确的裁判，需要引入其他查明手段的案件比例有限。简单技术事实却运用多种手段去查明，本身就是一种司法资源的浪费。因此，关于简单技术事实的查明，首先要发挥法官的主体、主导作用。对于所审理的案件，法官本人应当首先进行判断是否属于疑难复杂案件、是否有必要引入其他查明手段，其他手段均是裁判者查明技术事实的补充手段。
（二）复杂技术事实。法官基于对案件的判断，认为其已经难以理解所涉及的技术问题并作出判断时，应当向技术调查官进行咨询（没有技术调查官的可以外部咨询）。技术调查官在技术水平上被定位为本领域普通技术人员，对于案件涉及的专业技术问题，应该有一般专业程度的认知，案件审理中的问题毕竟与技术研发过程中的未知解决方案问题不同，以普通专业技术人员的水平，一般可以解决本领域较为复杂的技术问题。所谓的解决技术问题，应是足以确认相关技术事实，不存在模糊、两可等事实存疑情况，并足以据此事实认定作出裁判。复杂案件审理中，也可以建议当事人聘请专家辅助人出庭，帮助法庭理解相关技术问题。如仍不足以解决，可以考虑启动技术鉴定或咨询技术专家。
（三）疑难技术事实。技术调查官难以理解、难以解决的技术问题，可以认为已经超出复杂的范畴，进而属于疑难技术问题。疑难技术事实往往就是技术类知识产权案件审理的瓶颈，且往往是案件所涉法律规则清晰，当事人因而聚焦于技术事实的查明问题。查明疑难技术事实，通常需要综合运用各类查明手段。多元化技术事实查明机制的真正问题对象，也正是疑难案件，但此类案件数量并不会很多。疑难技术案件的审理中，需要技术调查官、鉴定人、专家辅助人深入参与，多数情况下还需咨询权威专家以加强心证，必要时也可以直接在合议庭引入专家型人民陪审员，再加上法官的知识和经验，穷尽各种技术事实查明手段以查明技术事实。
二、各类查明主体的功能发挥
法官的本职是“听讼”并居中裁判，其工作重心在于主导诉讼进行并给出最终判断结果。知识产权法官所应具备的能力，是在了解技术要点之后作出正确的法律结论，而不是成为技术领域的专家。案件审理中，既要发挥裁判者以及技术调查官、鉴定机构、咨询专家等中立者的作用，也要发挥当事人及其代理人、专家辅助人的作用。
（一）裁判者。裁判者（法官、陪审员）决定着案件的最终结果，是技术事实查明的第一责任主体，具有查明技术事实的最大动力。案件受理之后、开庭之前，主审法官应当阅卷并对所涉技术问题进行研究，判断属于简单问题还是复杂问题、疑难问题，此阶段法官应可以解决简单技术问题。如认为问题较为复杂，可提请合议庭进行研究。如合议庭、技术调查官均认为技术问题非常复杂，也可以考虑变更合议庭成员引入专家型人民陪审员。法官要加强对专家陪审员的指导，着重向专家陪审员介绍案情、争议焦点、相关法条和证据规则，引导专家陪审员在法律和证据规定的框架之内进行审理活动。另外值得探讨的是，法官是否需要技术背景。笔者认为这是一个似是而非的问题，裁判者具有技术背景有助于查明技术事实，但其本职是适用法律，何况技术门类众多，要求法官具有技术背景不具可行性，即使具有技术背景，长期从事法律事务后，亦难免对新近技术发展有所生疏，没有技术背景也不会成为问题。比如研究专利法，并不强求技术背景，不少造诣颇深的专利法官（如美国联邦巡回上诉法院前法官Randall Rader）、专利律师（如Robert Kahrl）、专利法教授（如著名美国专利法学者Donald Chisum）并无技术背景。至少，没有技术背景，不会成为裁判者查明技术事实的根本障碍。
（二）技术调查官。技术调查官在诉讼中的定位是司法辅助人员，①协助裁判者理解并查明技术问题，其本身并不具有裁判权，角色类似于法院的内部技术顾问，但技术调查官毕竟履行司法职权，其职务行为也应具有一定的公开度。技术调查官的功能可以体现为：1.案件需要技术调查官参与保全、勘验等诉讼措施的，应书面申请技术调查官参与诉讼并告知当事人。2.技术调查官在庭审过程中已经形成的意见，必要时可通过直接告知或以提问的间接方式向当事人披露，让当事人有机会有针对性地发表意见，提高司法透明度和裁判公信力。3.法院选定鉴定机构、委托鉴定机构过程中，可咨询技术调查官，以准确确定鉴定事项，并协助甄别鉴定机构资质、水平。4.技术调查官参与诉讼的，庭审结束后应及时出具技术审查意见，问题较复杂时还可以召开技术专家委员会会议。值得注意的是，技术调查官的意见仅供法官裁判参考，不属于证据，②技术调查官本身不具有裁判权，不对裁判结果发表意见，③法官获得技术调查官意见后，只能参考该意见作出自己的判断，而不是必然完全依从该意见，如果出现司法责任方面的问题，仍应由法官承担直接责任。
（三）当事人及其代理人。当事人的意见在诉讼查明技术事实的过程中发挥着关键作用，他们是最重要的利益相关者。民事案件中当事人具有诉讼上的处分权，案件涉及的技术事实往往非常繁杂，案件审理者如果借助当事人之口固定一些无争议的技术事实，对争议技术事实问题的解决能起到重要作用。当事人的意见为其利益计一般会有偏向、误导甚至有所隐瞒，但由于存在双方的对抗，通过多轮辩驳，技术事实仍可水落石出。所以，诉讼中裁判者对当事人及其代理人的的意见不能只有怀疑和拒绝，也要有信任和采纳。
（四）专家辅助人。目前的案件审理中，对于专家辅助人的重视是远远不够的，法院往往认为专家辅助人仅代表当事人一方意见，仅供参考。但实际上被当事人聘请的专家辅助人通常是业内知名专家，不太可能不顾技术事实和科学知识，发表背离基本客观事实的意见，法庭应当给予他们更多的信任。在笔者曾审理的一起专利案件中，委托代理人起先对争议技术事实采取步步为营、全面否认的态度，在引入专家辅助人后，却快速确定了所争议的分子结构，避免了过多地纠缠于无关紧要的技术细节，大大提升审理质效。引入专家辅助人，有利于充分发挥庭审质证功能，④案件审理遇到疑难复杂的技术问题时，可建议或要求当事人聘请专家辅助人，参与诉讼、出庭发表意见、接受提问，其意见作为当事人陈述。实际上当事人律师一般也并非技术专业人士，他们也希望有技术专家参与庭审。借助当事人及其专家辅助人的作用，可尽快固定双方所能达成共识的技术事实、明确争议技术事实之所在，使查明机制迅速聚焦于争议事实。
（五）鉴定人。一般认为技术鉴定机构中立性强，鉴定人也属于法官的辅助人，⑤对于争议技术问题，根据当事人申请或依职权，法院可以启动鉴定程序。但技术鉴定具有成本高、进度慢的不足，鉴定机构公信力在当前社会条件下亦可存疑，甚至可能导致法院裁判权旁落，动辄委托鉴定已被外界视为规避风险之举，不应凡遇技术难题就启动委托技术鉴定，应秉持少用鉴定的导向。⑥应当限制技术鉴定的使用率，只有在必须借助专业设备、仪器等检测分析才能解决技术问题时才启动鉴定，⑦尽量通过其他方式快速、便捷地查明技术事实，提高案件审理效率。疑难复杂案件可以在正式开庭之前进行证据交换，在证据质证过程中明确争议技术问题，并可明确是否需进行技术鉴定。必要时还可要求鉴定人参与勘验。鉴定人应当应要求出庭接受质询，回答裁判者、技术调查官、当事人及其专家辅助人的提问。
（六）技术咨询专家。同样是技术方面的专家，技术咨询专家的定位应高于技术调查官、鉴定人，其技术水平应远超本领域的普通技术人员，一般是本领域的技术权威人士。技术咨询专家及其意见虽不公开，但对裁判者的内心确信有重要影响，可以增强下判的信心。案件技术问题非常复杂、案件具有较大影响，技术审查意见、鉴定意见、专家辅助人意见之间存在出入、难以取得一致的，裁判前最好咨询行业权威专家，必要时可咨询多位专家，对于已建立专家库的法院，咨询亦不必局限于库内专家。咨询意见仅供参考，咨询专家并不承担司法责任，案件裁判结果应根据合议庭多数意见作出。
三、多种查明手段协同运用
上述常用的技术事实查明手段，在技术类知识产权案件的审理中发挥着重要作用，但仍各存不足。比如，对于一些疑难复杂或专业性很强的技术事实，法官自身缺乏查明能力。专家陪审员侧重于对技术事实本身作出评价，其法律知识的相对欠缺可能会导致其在审判活动中盲目听从于法官，反之，法官缺乏技术上的优势，容易在技术事实认定上让渡话语权。专家辅助人系当事人聘请，不可避免具有依附性和倾向性，经常是双方专家“各说各话”，仍需要裁判者作出判断。技术鉴定成本高、时间长；⑧虽然鉴定程序严格规范，但当事人对鉴定材料固定、机构选择、专家回避等程序性问题往往会提出各种异议，导致鉴定程序启动困难；鉴定机构的鉴定能力参差不齐，部分鉴定意见的科学性和公信力不足；法官有时会过于依赖鉴定结论，导致审判权让渡。⑨就专家咨询而言，凡遇技术难题就咨询外部专家，易形成法官对专家的依赖；专家咨询意见公开性弱，无法保证被咨询专家与案件无利害关系；裁判文书不提技术咨询事项及过程，有剥夺当事人诉讼权利之嫌，违背诉讼程序正当性要求；咨询由法院主动开展，当事人不得进行质证，缺少监督，存在被滥用的可能；咨询专家不承担法律责任，裁判结果建立在咨询意见上无法保证事实认定的准确性，存在一定风险。技术调查官意见原则上不能作为法院认定事实的证据，只能作为法官裁判案件的参考；技术调查官意见原则上不向当事人公开，可能影响当事人实体权利；技术门类繁多，难以保证现任技术调查官知识可覆盖案件所涉技术领域。
总而言之，没有任何一种单一技术事实查明手段是完美的，技术事实本身的复杂性（涉及未知领域但必须有确定结论）、重要性（决定裁判结果）、基础性（裁判之前提），要求综合运用各种查明手段。法官是事实查明的主导者和第一责任人，当事人是事实查明的首要利益相关者，技术调查官主要解决普通技术问题，专家咨询、专家陪审员主要凭借专家自身专业知识解决疑难、复杂的技术问题，技术鉴定主要侧重于查明需要借助设备、仪器等才能解决的疑难复杂技术问题。技术事实的准确查明，需要各事实查明的参与主体彼此配合或对抗，需要各种事实查明手段有机协调、协同运用。但无论采用何种查明措施，当事人在技术事实查明中的主体地位、法官在技术事实查明中的主导作用，要毫不怀疑地予以坚持和尊重，不能本末倒置地将其他辅助性查明措施置于核心地位。
注 释：
① 宋晓明、王闯、吴蓉：“《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》的理解与适用”，《人民司法》2015年第7期。
② 蔡学恩：“技术调查官与鉴定专家的分殊与共存”，《法律适用》2015年第5期。
③ 吴蓉：“知识产权法院技术调查官制度初探”，《中国版权》2015年第2期。
④ 卢建军：“司法鉴定结论使用中存在的问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的构建和完善”，《证据科学》2010年第6期。
⑤ 闵银龙、宋远升：“比较法视野下司法鉴定制度的反思”，《中国司法鉴定》2007年第1期。
⑥ 从域外经验看，美国联邦法院在技术类知识产权案件的审理中并无法院委托鉴定制度，英美证据法上亦不存在“鉴定结论”这一证据类别，当事人可延请本企业工程师或外部专家如大学教授等作为专家证人，提供所谓的专家证据（expert evidence），而这属于证据法上作为例外存在的观点证据而非事实证据，其根本的作用在于说服陪审团或法官。专家证据制度运行已久，但也不无问题，比如采信的标准难以把握。See Ian Dennis,The Law of Evidence, 5th edition, Sweet & Maxwell, 2013, §20.C.
⑦ 倪翔、李竹：“知识产权民事诉讼中技术事实查明的完善”，《湖北警官学院学报》2015年第1期。
⑧ 马浛菲、韩元牧：“简述技术事实之审查——从我国知识产权法院设立技术调查官制度谈起”，《中国发明与专利》2015年第5期。
⑨ 孙海龙、姚建军：“司法鉴定与专家辅助人制度研究”，《人民司法》2008年第3期。