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作者 | 慎理 华诚律师事务所
现有技术抗辩是我国专利法明确规定的专利侵权抗辩事由，即若被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，则不构成侵犯专利权。作为一种在专利侵权诉讼中最常见抗辩手段，其已通过多年的司法实践中建立起一套相对完备的理论与实务体系。相对于现有设计，抵触申请作为另一个独立的法律概念，与其拥有部分共同属性，该部分共性使抵触申请可以比照现有技术被用于侵权抗辩，尽管目前立法尚无明确规定，但已从学理上获得认可并已被相关司法判例所采纳。
一、现有技术与抵触申请
现有技术与抵触申请的一个共同属性是它们的产生时间先于某项专利权的申请日（或优先权日），一个误区是认为抵触申请属于现有技术，为现有技术的下位概念，然而从其各自的定义就可以判别，两者之间并无从属关系，是相互独立的概念。
现有技术，根据其定义 【1】，是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的技术。其特别强调“为公众所知”，意为在申请日以前公众能够得知的技术内容，换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态。
抵触申请的定义是【2】 ：任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
结合以上两者的定义，抵触申请的技术内容在申请日前虽也已提出专利申请，但尚未向社会公开，仍处于“不为公众所知”的状态，故抵触申请不符合现有技术的定义要求，乃是于现有技术的并列的另外一种先于申请日所产生的技术。
二、以抵触申请进行专利侵权抗辩的法理基础
借鉴现有技术抗辩的基本法理，允许现有技术抗辩的根本原因在于在专利有效性审查与专利侵权判断职权在我国处于各种分工的情况下，不能因被控侵权人使用了落入某一专利权保护范围但又明显是属于现有技术，而判决被控侵权人承担侵权责任。【3】
抵触申请可以比照使用以上现有技术抗辩的法理，原因是，抵触申请在专利有效性审查中同样可用于评价某一专利权的新颖性，若被控侵权技术落入了该专利权的保护范围但又明显属于该抵触申请，如不允许被控侵权人在专利侵权诉讼中以该事由直接进行抗辩，而需另案发起专利权无效程序才能获得有效救济，将增大被控侵权人的成本与负担，这与现行专利法允许现有技术抗辩的立法动因是相违背的。
三、司法判例的支持
以上观点已经为我国司法判例所采纳，在2012年广东省高级人民法院审结的一起外观设计侵权案件中 【4】，二审判决推翻一审裁判，做出了被控侵权人不构成侵权的结论。其裁判依据是，认定被控侵权产品与对比文件三——一件申请日在涉案专利申请日之前，但公开日在涉案专利申请日之后的外观设计专利，两者属于相同的外观设计；并且法院认为可以援引该份对比文件比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩，并最终认定不构成侵权。
该案被收录入2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例，同时也是我国首例以抵触申请比照现有设计抗辩制度作不侵权抗辩并予以认定的专利侵权案，从司法上确认了抵触申请抗辩，具有重大意义。
四、以抵触申请进行专利侵权抗辩的局限
比照现有技术进行侵权抗辩，并不表示抵触申请可以照搬现有技术抗辩的全部内容，因两者只是拥有部分共同属性，还存在部分区别属性，其中一个显著的区别是在评价专利权的有效性时，现有技术可以同时评价新颖性和创造性，而抵触申请只能评价新颖性。
笔者认为以上区别的效果在于：现有技术抗辩除了适用于被控侵权技术与一项现有技术相同的情性外，在被控侵权技术与一项现有技术不完全相同时，还可以主张其与该项现有技术与公知常识的显而易见的组合相同，并主张现有技术抗辩；与之相对，抵触申请抗辩，只能适用于被控侵权技术与一项抵触申请相同的情形下，而不能将抵触申请与公知常识的显而易见的组合用来抗辩一项侵权指控。
该区别背后的逻辑是，如前所述，基于和现有技术抗辩相同的理由，允许抵触申请抗辩是为了免除被控侵权人另案发起专利无效程序的负担，直接在侵权诉讼中评价涉案专利权的有效性，但若抵触申请需要结合公知常识才能破坏该项专利的有效性将涉及创造性评价，由于抵触申请不能评价发明的创造性，故当然在专利侵权诉讼中无法用抵触申请加公知常识的组合来进行抗辩。
注释：
【1】见《专利审查指南2010》，第153页, 章节2.1。
【2】见《专利法》，第22条第2款。
【3】见张晓都《专利侵权判定——理论探讨与审判实践》，第102页。
【4】见“（2012）粤高法民三终字第298号”民事判决书