合肥知识产权律师网
来源 | 知产力
作 者 | 秦瑞秋
“避风港”原则起源于著作权法领域，近年来常有观点认为“避风港”原则同样可以适用于商标法、专利法领域，正在修改中的《专利法》亦在尝试将“通知与移除”规则改造适用。但“避风港”原则能否直接被移植入其他知识产权法领域呢，答案恐怕是否定的。正如将彩虹移至平静湖水之上，虽可达到等同于“避风港”的视觉效果，但如果不P倒影，整幅图就是不完整的。同样的，一套规则如果不加以合理调整就冒然适用，就犹如“南橘北枳”，可能无法产生预期效用，甚至带来实践障碍。
事实上，瑞秋在实践中经常遇到网络服务提供者（包括电商平台）的归责难题，厘清其责任界限已成为认定互联网领域知识产权侵权犯罪的必要前提。因此，瑞秋同学认为有必要探讨一下“避风港”原则的改造试用问题，正好在参与课题研究之际，读到了王迁教授的一篇相关近作，于是瑞秋又作了一份漫画笔记！
目前，《专利法》正在进行第四次全面修改，其中对网络服务提供者“通知－删除”义务进行的专门规定成为了修法焦点之一。“通知与移除”规则由美国《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）首创，并被我国《信息网络传播权保护条例》所借鉴。其基本含义是，当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，或者链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知，告知相关侵权事实并提供初步证据，服务提供者在接到通知后，如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接，在符合其他免责条件的情况下，包括权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在，服务提供者不承担责任，即可以进入“避风港”。
在《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款中“通知—移除”规则的表述是：专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。那么，源自著作权法的“通知—移除”规则是否应当如此被规定在专利法中呢？
其实，著作权法中的“通知—移除”规则是不能直接移植进专利权法中的。著作权法中的“通知与移除”规则只针对信息存储空间与搜索和链接服务被他人用于以信息形式提供作品的情形，该规则因网络服务提供者具有对通知所指称侵权行为的初步核实能力而具有合理性。网络环境中的专利侵权只涉及许诺销售或销售专利产品，而非单纯提供信息。虽然，著作权法和专利法同属知识产权法体系，但正因为权利属性不同，在“通知与移除”规则的适用问题上是不能互通的。
从实践层面考察，《专利法修订草案》对“通知与移除”规则的改造也缺乏适当性。一是网络服务提供者难以初步核实通知的真实性。以发明和实用新型专利为例，要判断某产品是否构成侵权，必须基于对专利权利要求记载的全面技术特征加以评价，对于难以接触到实物的电商平台而言，仅凭将网页中的文字描述与图片，从产品的名称和外观上进行判断，是无法直观了解被指侵权产品是否包含了全面这些技术特征的。
二是将“通知—移除”从免责条件改为归责条件导致利益失衡。实践中有观点认为，网络服务提供者只要收到了符合形式要求的通知，无需对存在侵权产品的指称进行初步核实（事实上也无法进行初步核实），就必须将产品“下架”，否则就应当作为帮助侵权人承担连带责任。这一观点实际上是将“通知与移除”规则纳入了网络服务提供者承担责任的“归责条件”，这与DMCA和《信息网络传播权保护条例》“避风港”的“免责条件”形成了鲜明对比。
作为“免责条件”，网络服务提供者在收到著作权人的通知后，如果及时移除了被指称侵权的作品，在符合其他免责条件的情况下，其就不必为客观上帮助他人侵权的行为承担责任。但是，不符合“免责条件”，只是不能进入著作权法规定的“避风港”免责，其是否承担责任，应当转而根据认定侵权责任的一般规则进行判断。
三是合法产品销售者的利益难以得到合理维护。专利权人证明其遭受侵权的权利依据无非是专利证书、权利要求书、说明书和附图，网络服务提供者又难以初步核实通知的真实性，仅凭上述文书材料及初步证据，专利权人的通知就可以迫使相关产品（包括合法产品）“下架”。此时适用“通知—移除”规则的效果已基本等同于诉讼的效果，合法产品销售者的利益将无从保障。
同时，《专利法》“诉前禁令”条款中蕴含的“利益平衡”机制也将虚置。如果专利权人的通知亦可以达到“诉前禁令”的相同效果，且不用提供任何担保，也无需在产品“下架”后15天内起诉，诉前禁令的适用空间就实质性压缩，合法产品销售者的利益就无法有效平衡。
还需要指出的是，实体市场经营者的监管能力强于电子商务平台经营者，但《专利法修订草案（送审稿）》仅针对网络服务提供者作出了“通知与移除”规定，而不对实体市场经营者规定相同的规则，似有悖于法律应对相同情况进行同等对待的基本理念。
既然《信息网络传播权保护条例》中的“通知与移除”规则不能直接移植到专利法中，在对《侵权责任法》第36条第2款规定的“通知与移除”规则进行合理限制的前提下，建议对其进行适当修改。
一是增加“反通知与恢复”程序。参照《信息网络传播权保护条例》，在第63条第2款增加“反通知与恢复”规则，即规定网络服务提供者在根据专利权人的通知“删除、屏蔽、断开侵权产品链接”之后，应当立即通知被指称侵权产品的销售者，如果该网络用户向网络服务提供者提交符合要求的书面说明（即“反通知”），要求恢复被“删除、屏蔽、断开链接”的产品，则网络服务提供者可以予以恢复，并将该书面说明转送专利权人，专利权人不得再通知网络服务提供者删除、屏蔽、断开侵权产品链接。
“反通知与恢复”规则将使网络服务提供者具有完全中立的地位，无需对专利权人和销售者的通知或反通知的真实性作出超越其能力的实质性判断，网络服务提供者就可以从具有“专业性和复杂性”的专利侵权判断问题中解脱出来。
二是将“通知与移除”规则改为“通知、转通知与移除”规则。规定网络服务提供者在收到专利权人有关某产品侵犯其专利权并要求“采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接”的通知后，应当立即将该通知转给相关产品的销售者并要求其作出说明，并告之如果逾期未作出说明，将根据专利权人的要求对相关产品作“下架”处理。如果销售者在规定的期间内回复称其产品并不侵权，则网络服务提供者应将该情况告知专利权人，且无需采取专利权人要求的“下架”措施，相关专利侵权纠纷应通过诉讼途径解决。如果销售者在规定的期间内未作出相关产品不侵权的说明，网络服务提供者又未及时根据专利权人的通知采取必要措施的，对损害的扩大部分与该销售者承担连带责任。
如果销售者在规定的期间过后又发送了“反通知”，网络服务提供者仍然应当将已被“下架”的产品恢复“上架”。即使该产品最终被证明并不侵犯专利权，由于销售者在产品被“下架”之前已经得到过网络服务提供者有关逾期不作出说明其产品将被“下架”的通知，其应当自行承担因怠于作出说明而在产品被“下架”和恢复“上架”期间的损失。可将该方案称为辅以“反通知与恢复”规则的“通知、转通知与移除”。该规则虽然比较复杂，但能够最大限度地降低错误通知造成损害的可能，从而较好地维系在网络环境中保护专利权与促进电子商务正常发展的平衡关系。