合肥知识产权律师网
编者：石必胜
【编者按】云鹏博士，本领域技术人员都应当普遍知晓的北京知识产权法官这个优秀集体中的一员，近期出版了专著《外观设计法律保护模式研究》（知识产权出版社）。请大家不要误会，认为云鹏只研究外观设计专利。事实上，云鹏博士对整个专利制度均有深入研究。这篇文章可以佐证这一点。
这篇文章非常重要，也非常好，值得认真研读。
这篇文章非常重要。未来很长一段时间内，偏软的专利（主要包括计算机程序相关专利和电信领域的专利），将会在专利诉讼中扮演主要角色。关注过最近的新闻吗，本领域技术人员都应当懂的。偏软的专利，无论是保护范围的确定，还是侵权行为的认定，往往都面临着传统专利不曾遇到的新问题。本文之所以重要，因为其基本上涉及了偏软专利在侵权诉讼中的主要问题。
这篇文章非常好。专利文章好不好，要看其是否结合具体专利的权利要求进行分析；专利文章好不好，要看其是否结合专利制度的基本原则进行论述。编者认为本文是一篇好的专利文章，除了上述的因素，还因为其中的分析非常深入和透彻。编者花了很长时间来读，做了很多笔记，因此迟迟没有完成对本文的编辑。现在，编者终于可以隆重向关注“石话石说知识产权”的朋友们推出本文，并附上编者的部分读书笔记。
摘要：虽然华为公司诉中兴通讯侵害方法发明专利权纠纷以最高法院驳回华为公司再审请求而告终，但此案给如何对专利方法进行保护带来无尽的思考，专利法第十一条规定了专利权的排他效力，其对?“专利产品”采取“强保护”，对“专利方法”采取“弱保护”，在解释方法专利权利要求时，不仅要考虑到何种被告能成为侵权的适格主体，在面对某种使用方法专利时，还要考虑使用环境是否会对权利保护的范围产生影响。本文从专利法对专利方法的“弱保护效力”为逻辑起点，认为在确定被告和判定侵权时，均应对没有“显现”于权利要求的使用环境因素进行重点考虑。
当事人
原告（上诉人）：华为技术有限公司
被告（被上诉人）：中兴通讯股份有限公司
被告（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司
案情介绍
2002年6月21日，华为公司向国家知识产权局申请了“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”的发明专利，授权公告日为2005年12月21日，专利号为ZL02125007.3。2012年3月31日，华为公司经公证，在阿里巴巴公司网站购买了由中兴公司制造、销售的“ZXR10 3952A”型交换机。华为公司认为：中兴公司为生产经营目的制造、许诺销售、销售的型号为ZXR10 3952A的交换机采用的技术方案落入其专利权利要求1所限定的保护范围，阿里巴巴公司则销售了该交换机，两者的行为给其造成重大损失，遂于2012年4月10日诉至原审法院，请求判令被告停止侵权行为，赔偿经济损失及合理开支共计500万元。
审理结果
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：华为公司有关中兴公司实施了专利侵权行为的指控是否成立。被诉侵权产品在不同的组网方式下呈现了不同的技术方案，故不能仅凭鉴定意见书即作出侵权判定，关键在于判定被诉侵权产品是否会在华为组网方式下得以实际应用。涉案两种组网方式的根本区别在于“DHCP中继是否开启”。一审法院认为，本案现有证据尚不能证明中兴公司实际使用了涉案专利方法，负有举证责任的华为公司应承担举证不能的法律后果，据此判决：驳回华为公司的诉讼请求。
二审法院审理后认为：本案二审的争议焦点即为涉案被诉侵权产品采用的技术方案是否落入了华为公司涉案专利权利要求1所确定的保护范围。涉案专利虽未将专利方法的具体网络应用环境作为技术特征写入权利要求1，但专利方法的实施不能与之相分离。就涉案专利文件记载，依据本领域普通技术人员的通常理解，应确认开启DHCP中继使得DHCP服务器实现为不在其网段的用户终端提供服务应是实施专利方法最为合理、最为常见和普遍的运行环境和操作模式，也是华为公司作为专利权人所预设的专利方法理想的网络应用环境。而华为组网方式具有较大的特定性和局限性，只为验证被诉侵权产品在物理上能否实施涉案专利方法，仅凭北京紫图鉴定中心的鉴定意见确不足以作出侵权判定。故本案需重点考量中兴公司是否必然应用华为组网方式而实际使用专利方法。由于华为公司未能证明中兴公司在被诉侵权产品的研发或出厂检测过程中必然使用到专利方法，或者用户在购买被诉侵权产品后必然会使用涉案专利方法。而华为公司提供的现有证据仅能证明在其主张的特定组网方式下，被诉侵权产品才会重现涉案专利方法，并不足以证明中兴公司实施了侵害其涉案发明专利权的行为，故其上诉理由不能成立。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审宣判后，华为公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查后，裁定驳回了华为公司的再审申请。
案件评析
专利权是一项法定权利，其对应的被控侵权行为亦是法定的，但对于方法专利这类特殊的权利要求而言，并非所有的方法专利均可获得专利法所规定的延伸保护，在无法获得延伸保护的情况下，谁是“使用专利方法”的适格被告？??以及在确定适格被告的基础上如何判断该其是否使用了专利方法，是该类专利侵权判定中需要重点关注的问题。
一、“使用方法专利”保护范围确定
专利法第十一条位于第一章总则部分，是关于专利权的排他效力的规定，其将专利分为两大类，即产品专利和方法专利。对于产品专利，其排他权包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口”五项内容，故称之为“强保护”，对于专利方法而言，其排他权则仅包括“使用其专利方法”，或使用、许诺销售、销售、进口“依照该专利方法直接获得的产品”，相对于对专利产品的“强保护”，亦可称之为“弱保护”。
【编者笔记】方法专利，不仅可以禁止他人实施方法本身，还可以禁止他人使用、许诺销售、销售、进口“依照该专利方法直接获得的产品”，虽然后面的权利仅限于“制造方法”专利。无论如何，专利法禁止他人未经许可实施方法专利，从理论上和逻辑上来看，方法专利相对于产品专利似乎并不属于“弱保护”。
方法专利的“弱保护”，可能真正原因在于，方法专利是否被他人实施，尤其是其中不容易观察和验证的技术步骤是否被他人实施，有时候很难被证明。正如在本案中，法院认为原告的证据不足以证明被控侵权技术方案中的“DHCP中继是否开启”，所以被法院驳回诉讼请求。
尽管专利权属于无形财产，但专利产品却是以有形物呈现出，“制造、使用、许诺销售、销售、进口”这五种行为，涵盖了从生产源头到流通交易的全过程，上述行为对应的被控侵权产品容易被发现和取证。但对于方法专利而言，其排他权体现为对“行为”的控制，但对于“行为”，由于受各种条件限制，取证难度大，给权利人的维权带来困难。基于上述原因，该条规定特别考虑对专利方法的保护“延伸”到使用、许诺销售、销售、进口“依照该专利方法直接获得的产品”上。需要注意的是，并非所有方法专利均对应有“依照该专利方法直接获得的产品”，仅有“制造方法”才存在着“依照该专利方法直接获得的产品”。
本案中，涉案专利共有六项权利要求，独立权利要求1请求保护的是“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”，显然，实施该专利方法并不能“直接获得”产品，故本案中不存在被控侵权产品。因此，从排他权的效力分析看，本案权利人的专利方法的排他权只可能禁止“动态”的实施专利方法的行为，而无法延及“产品”，因此本案就不可能存在“物证”，从这个角度上说，原告“购买了由中兴公司制造、销售的ZXR10 3952A型交换机”并不意味着中兴公司就是适格的被告。
既然本案不存在“依照该专利方法直接获得的产品”，那么权利人就只能寻求未经其许可“使用其专利方法”的主体，本案中的主体可能有两个：一是中兴公司，其在ZXR10 3952A型交换机的研发或出厂检测过程中使用专利方法，二是购买ZXR103952A型交换机的一般使用者，其为生产经营目的使用专利方法。
1、中兴公司。以自动汽车为例，假如某人拥有一件关于“自动汽车的控制方法”专利，生产自动汽车的有关单位出厂检测过程中，必然要测试自动汽车的性能，就有可能使用到“自动汽车的控制方法”专利。同样的，本案中，中兴公司在ZXR10 3952A型交换机的研发或出厂检测过程中，也可能通过运行该交换机使用涉案专利方法。但是，需要注意的是，本案中的交换机并不能像自动汽车那样独立运行“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”，其还必须与其他设备配合组网运行。该交换机不符合“只要保全机器，其运行方法必然蕴含其中”的情况。至于中兴公司是否也先将该交换机通过与其他设备一起组网后再对该交换机进行检测的过程中使用了涉案方法专利，由于原告并没有就此举证，本文也就无意具体讨论。不过，即便如此，那么运行该专利方法的就是组网后的系统，而不仅仅是涉案的ZXR10 3952A型交换机了。
【编者笔记】关于方法专利的举证问题，编者忍不住想多说几句。首先，原告的举证责任是比较重滴，对原告律师的要求是非常高滴，所以此类案件中代理被告似乎更容易一些。其次，本案其实在很大程度上代表了未来将会大量出现的偏软的方法专利或计算机程序相关专利的侵权诉讼中的核心问题，即如何在逻辑上瞄准实施方法专利的行为主体。
云鹏博士关于“本案中的主体可能有两个”的相关分析，简直让编者很想拍案叫好，因为，相关论述确实是句句见血，找准了本案的死穴！那啥，幸好云鹏博士不是律师，不然编者又多一个强劲同业竞争者！
2、一般使用者。如果说，为生产经营目的而购买涉案交换机的使用者才可能是涉案专利方法的使用者，那么中兴公司可能并非本案适格的被告，其只有可能作为间接侵权人进入诉讼，而无法成为直接侵权人，因为其并未直接实施专利法法定的侵权行为。对于间接侵权，最高人民法院在2016年1月25日原则通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条第2款有如下规定，“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”类似的，《侵权责任法》第9条第1款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”上述规定在学理上也被称为“教唆侵权”。但是，即使本案原告有证据证明中兴公司涉嫌教唆侵权，也应将使用专利方法的“被教唆人”与中兴公司列为共同被告。
【编者笔记】根据《专利侵权司法解释（二）》第21条的规定，无论是帮助侵权，还是教唆侵权，均需要回到《侵权责任法》第9条规定的以“他人实施侵权行为”为前提，即帮助侵权和教唆侵权应当以直接侵权的存在为前提。如果直接实施全部方法步骤的是一般使用者甚至于消费者，则直接侵权还存在吗？如果直接侵权不存在，那么，当前大量相关专利侵权案件中的间接侵权主张恐怕就不能依据《专利侵权司法解释（二）》第21条的规定而得到支持了。
当然，正如李剑法官在解读《专利侵权司法解释（二）》第21条时所强调的那样，司法解释对于没有直接侵权的情况下，是否可以认定间接侵权，是留白，并不是因为没有规定就明确予以否定，这个问题留给司法实践中的判例规则进行探索和补充。
多说一句，如果说专利侵权规则必须遵守《侵权责任法》确定的理论和逻辑框架，那么，《侵权责任法》是否给予法官在直接侵权不存在的前提下认定帮助侵权或教唆侵权的空间了吗？！元芳，你怎么看？
司法实践中的判例规则将会走向何方？将会走得多远？编者与众多“相关公众”都伸长了脖子，拟目以待！
可见，本案原告在选择被告和举证方面存在瑕疵，其根源在于对涉案的专利方法的排他权效力认识不足，对权利要求的保护范围解释上也存在偏差，尤其是没有充分认识“特定环境”在解释使用方法权利要求时的影响。
二、“使用方法专利”权利要求的解释
专利侵权诉讼本身是“虚与实”的对抗，所谓“实”，是指实际存在的被控侵权产品或行为，本案涉及使用方法专利，故是指实施其专利方法的行为；所谓“虚”，是指用于确定专利保护范围的依据——权利要求书，其是用文字描述的，并不具备有形物的“一目了然”的明确范围，因此需要通过对权利要求的解释来确定其保护范围，使其保护范围得以明确。专利侵权诉讼既然是“虚与实”的对抗，就必然要求权利人对其作为请求权基础的权利要求范围有清醒的认识，即解释权利要求，并在此基础上，初步判定被控侵权的方法是否落入其主张的权利要求的保护范围内，也就是我们通常所称的“两步分析法”。
涉案专利的权利要求1如下：
“1、一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法，其特征在于包括：
（1）在合法用户地址表中增加用户终端MAC地址、源IP地址信息；
（2）用户终端向交换机发出ARP报文；
（3）交换机对ARP报文中的源MAC地址和源IP地址进行检查，即在合法用户地址表中查找是否存在匹配项，如果存在，将用户终端发出的ARP报文的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，从而使用户终端能够上网通信；否则，丢弃该报文。”
该权利要求请求保护的是“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”，主题名称中出现了“防止IP地址欺骗”的用语，这还需要结合说明书确定该权利要求的保护范围。涉案专利说明书中写道，“本发明涉及通讯网络的接入方法，具体涉及宽带网络中动态地址的分配方法。”可见，该专利请求保护的是接入宽带网络时的“动态地址的分配方法”，其中的“防止IP地址欺骗”，应该是实施该“动态地址的分配方法”后所带来的技术效果。
作为一种方法，独立权利要求1中的技术方案必然要在具体的使用环境下运行，其运行包括三个步骤，出现了“用户终端”和“交换机”以及“合法用户地址表”、“ARP表” 等名词术语。其中，步骤（1）限定了“在合法用户地址表中增加用户终端MAC地址、源IP地址信息”，但是谁向“合法用户地址表”增加用户终端的信息并不清楚，结合说明书可知，附图中给出了关于该步骤（1）增加用户信息的具体做法，其中涉及“用户终端”、“DHCP中继”和“DHCP服务器”三者的互动，首先是由“用户终端”发起，即权利要求2中的步骤（11）所称的“用户终端通过DHCP中继向DHCP服务器发出DHCPDISCOVER报文，要求DHCP服务器提供服务”，最终由步骤（17）结束处理，即“交换机进行转发处理，并把分配给用户的IP地址和MAC地址写入合法用户地址表。”
该权利要求1的步骤（2）限定为“用户终端向交换机发出ARP报文”，由说明书的记载可知，所谓ARP报文中携带该用户终端的MAC地址和IP地址，其包括请求或响应报文。这一步骤可理解为该用户终端为了接入网络，需要向交换机“亮明”自己的来路或身份。
接下来的步骤（3）是在收到用户终端信息之后，对其所报送的信息进行核实确认；具体做法是“在合法用户地址表中查找是否存在匹配项”，然后根据是否存在匹配项分别处理，以实现动态的地址分配，并防止IP地址欺骗。
通过上述的分析不难发现，权利要求1需要在具体应用环境下实施，但权利要求1中仅披露了“交换机”，而权利要求2是细化了权利要求1中的步骤（1），进一步披露了“DHCP中继”和“DHCP服务器”，因此在“用户终端”的请求下，需要“DHCP中继”和“DHCP服务器”与“交换机”协同工作，才可能实施权利要求1所要求保护的“动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”。
可见，在解释权利要求1的过程中，需要通过说明书、附图的相关内容，其他权利要求中蕴含的使用环境因素来对权利要求1进行解释，这并不意味着对权利要求1保护范围进行了限缩。解释权利要求的目的是为了明确其保护范围，在权利要求1中的步骤（1）没有指明执行主体的前提下，不搞清楚谁是“增加用户终端信息”的执行主体，权利要求1的保护范围就不能确定，因此，必须借助于说明书或者其他权利要求的内容来解读。这种解读的出发点是善意的，即必须在不质疑权利要求1的有效性的前提下进行解读，如果不允许借助说明书的内容解释权利要求，则只能得出权利要求1的保护范围不清楚以至于无法得到保护的初步结论，这样的结论一定不是权利人所愿意看到的。
通过对权利要求1的解释，我们可以看出，涉案专利方法是在 “交换机”、“DHCP中继”和“DHCP服务器”组成的网络系统下运行，即法院判决中所称的“在特定环境下实施涉案专利方法”。
【编者笔记】那啥，这一段的分析，怎么觉得跟现在还在审的某某某案的情节有些相似，为了不得罪潜在的客户，编者就不详细评述了。
三、使用环境因素在侵权判定中的影响
在确定了权利要求的解释原则之后，我们需要分析的即被告实施的行为是否必然使用了涉案的专利方法，需要注意的时，在经过上文的分析后，我们需要明白的是，并非任何一种实现涉案方法所能达到的效果的方法均落入专利权的保护范围，而是应结合实施该方法时的组网环境一并考虑，具体到本案而言，需要考证的是，虽然“ZXR10 3952A型交换机”不属于涉案被控侵权产品，但使用该交换机是否必然实施了涉案专利方法。
进行“两步分析法”的第二步，是以经解释后明确权利要求1的保护范围为基础的，根据第一步的解释，我们已经得出涉案专利方法是在“交换机”、“DHCP中继”和“DHCP服务器”组成的网络系统下运行的分析结论，即“ZXR10 3952A型交换机”的确是以“交换机”为基础，具有DHCP中继功能，且又自带服务器，但进一步的，涉案专利技术方案指向的“华为组网方式”十分特殊，即“并非直接拆封被诉侵权产品，通电即行检测，而系开启被诉侵权设备的DHCP Snooping以及ARP检查功能，未开启DHCP中继和DHCP服务器功能，并另行配置了服务器。” 也就是说，在该方式下，使用者关闭了“交换机”自带的服务器功能，而另行架设服务器，将被诉侵权产品仅作为一台纯粹的数据交换机使用。可见，该交换机在“华为组网方式”下不能独立自主运行了涉案专利方法。
反观被告，无论是中兴公司在研发和检测的过程中，还是一般使用者根据说明书使用涉案交换机的过程中，基于本领域普通技术人员的认识，在选择组网方式时，很有可能会选择开启被诉侵权产品“交换机”自带的“DHCP服务器”这一常规的技术手段，或者采用中兴公司提供的不同的“中兴组网方式”，因为用户购买此类交换机的首要目的一般在于多网段的网络建设应用，必然需要开启DHCP中继功能，退一步讲，在没有确切证据的情形下，至少我们无法确认用户一定会按照“华为组网方式”来实施涉案专利方法，故不能因此判定被告侵权行为的成立。
【编者笔记】读到这里的时候，编者作为律师，忍不住要插一句：在这种情况下，行为意义上的举证责任到底归谁？仍然由原告负担，还是应当转移到被告？
从抽象的证据规则来讲，如果原告的律师已经说服法官，结合原告提交的证据和相关技术事实，应当认定被告按照“华为组网方式”来实施涉案专利方法的可能性很大，大到了民事诉讼司法解释所规定的“高度可能性”的程度，是否意味着举证责任应当转移给被告？
四、结语
本案中，法院在鉴定机构关于“华为组网方式下被诉侵权产品在实现IP地址防欺骗功能的过程中具备了涉案专利权利要求1的全部技术特征”鉴定结论下，仍坚持考察“其在实际使用中是否会必然实施专利方法方可作出侵权与否”再做出侵权判定，提现了其对于专利权利要求解释基本原则的尊重。笔者认为，本案原告之所以败诉，根源在于专利文件撰写品质不高。在专利法第11条明定对专利产品和专利方法分别给予不同的保护力度下，在权利要求撰写时，就有必要首先考虑写成“产品权利要求”，或者“产品权利要求”与“方法权利要求”同时提出，只有在不得已的情况下，才只写成“方法权利要求”。本案根本不属于“不得已的情况”，而是可以写成“一种可进行动态地址分配的设备”及“一种动态地址分配的方法”两种独立权利要求，甚至还可以将本案所述的“华为组网方式”和“中兴组网方式”写成“一种用于动态地址分配的组网系统或方法”，由此形成权利要求书的合理布局。
【编者笔记】云鹏博士的建议很有价值，他的意见可以曲解为：第一，专利撰写要舍得花钱，舍得花钱才容易保证撰写水平；第二，如果花钱请编者这样有很多诉讼经验的人来审核撰写，一定会使撰写质量产生“意料不到的技术效果”，不信您试试！