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作 者 | 袁 博 上海市第二中级人民法院
来 源 | 知产力
在商业活动中，某一品牌的制造商（通常也是品牌的权利人）将原装商品销售给下游的经销商，再由经销商销售给终端的消费者，这是非常典型的销售链条。在经销过程中，出于各种原因和动机，经销商需要更改或者重置商品的原有包装，因而引发了大量得法律纠纷。那么，销售商改变商品包装，会涉嫌商标侵权吗？下文以实践中常见的四种形态为例展开分析。
一、因为分装需要将商品原有包装分装为新包装
此种情形产生的原因，常常在于经销商零售的需要。经销商购入的商品可能单件包装内商品数量较多（例如10件），而一般的消费者一次只需要购买2—3件，这时就需要拆开原装，将原包装内的商品分装，而为了装潢、美观、便携等需要，经销商不可避免要重新制作新的包装和商标LOGO。显然，在这一制作分包装的过程中，经销商制作、使用他人的商标并未得到授权，因此涉嫌商标侵权。
例如，在不二家（杭州）食品有限公司与钱某、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案（浙江法院2015年知识产权十大保护案件之七）中，不二家公司认为钱某未经许可将其公司生产的糖果擅自分装到带有涉案商标的三种规格包装盒，并在实体店以及淘宝公司开设的网店销售的行为，侵害其商标权，遂诉诸法院。法院经审理认为：商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某分装、销售的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是这些自制的包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某的分装行为会降低涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于商标法第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。
从此案可以看出，分装行为虽然不一定造成消费者混淆，但是自行制造的包装必然与原有包装的做工、设计、美观等都存在明显差异，而这些差异会让消费者误以为更改后的包装出自商标权人及其制造商，这就会导致商标权人商誉降低，并损害商标的美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，从而导致虽然没有混淆商品来源但依然重创商标所指向的对象的商誉。有人会质疑，经销商的行为属于“二次销售”，根据“权利穷竭原则”，商标权人不应干涉。然而，经销商对商品原装的替换，已经改变了商品内容或性质，此时，已经不再适用“权利穷竭原则”。美国理论界认为，商品只有在原有内容或性质（新旧程度、产品性能、外观包装）不发生改变的情况下的条件下二次销售，才会导致商标权穷竭，发行人未经授权的再包装、重构、改动不适用穷竭理论，因为这些行为将引起错误和欺骗，导致消费者不知道谁应当对改变后的行为负责。那么，这是否意味着经销商完全不能因为零售需要而改装商品包装呢？笔者认为，仍然有例外。为了满足消费者的实际需要，经销商有时必须要拆开销售，而分销时为了美观和保护商品，的确需要重制包装，但是，如果此时经销商能在显著位置标明此包装系经销商制作，那么，就能使得商标权人的商誉免受影响，同时，又可以使得此时的商标仅仅发挥“指示”作用，从而仅仅构成典型的商标指示意义上的合理使用。
二、因指明来源作用而重制包装
此种情形常见于一些本身无法附着商标的大包装商品，如水泥、砂糖、大米，经销商在购入原商品后无法使用原来的包装和帖附在大包装上的商标，因此只能自行重制包装。由于此时的分装行为和添加商标的行为并没有改变商品来源，零售商的动机也是为了善意提示消费者，而此类大宗商品的消费者一般也不会将这种散包装误认为是原装，因此这种行为并无降低商标权人商誉之虞，笔者认为，应认定为对他人商标的合理使用。
三、为了积累商标被许可人商誉而制作新包装
此种情形常见于商标被许可人，在经销被许可使用的商品时，为了积累自身的商誉，就会制作包装（例如手提包装袋），在印制被许可使用商标的同时，印制自己的商标。一般而言，这是常见的品牌推广策略，但是，必须满足一定的条件。
例如，在上蒋火腿厂与雪舫工贸公司侵害商标权纠纷案（2014年中国法院十大创新性知识产权案件之六）中，上蒋火腿厂将其持有的“雪舫蒋”商标独占许可给雪舫工贸公司使用，后雪舫工贸公司逾期支付许可费导致合同被上蒋火腿厂解除。但许可合同解除后，雪舫工贸公司仍在火腿产品上将其自己注册的“吴宁府”商标与“雪舫蒋”商标混用，上蒋火腿厂认为侵犯了其商标权，遂诉至法院。法院认为，上蒋火腿厂无权在当时情况下单方解除许可合同，但许可使用关系终止以后，被告同时在商品上使用自己的商标（“吴宁府”）和被许可商标（“雪舫蒋”），会造成消费者混淆，构成商标侵权，应予赔偿。遂判决雪舫工贸公司立即停止在火腿商品上同时使用 “雪舫蒋”和“吴宁府”系列商标的行为，并赔偿原告经济损失15万元。
一般情况下，企业可以在同一商品上标注被许可商标的同时标注自有商标（积累自己品牌的商誉），但从该案来看，需要满足两个条件。
第一，商标被许可人在同一商品上同时标注被许可商标和自有商标的前提是商标被许可人对被许可使用商标的使用仍在有效的被许可期内。商标许可即许可人允许被许可人在规定的范围内使用合同项下的许可人专有的注册商标。显然，对许可商标的使用要受到合同约定的使用地域、使用期限、使用范围的约束，当合同因故终止时，被许可人使用被许可人的商标已经丧失了正当基础，此时继续标注他人商标就可能构成合同违约和商标侵权的责任竞合。由此可见，当许可合同因故解除后，被许可人连被许可商标都不能继续标注使用，遑论在同一商品上同时标注被许可商标和自有商标。
第二，商标被许可人同一商品上同时标注被许可商标和自有商标的关键是不能引起消费者混淆。在商标许可关系有效存在期间，在同一商品上同时标注被许可商标和自有商标是企业经营实践中的常态。在商标许可法律关系中，应当允许经营者在同一商品上使用来自不同厂商的多个商标，包括许可人、自己和第三方的商标，通过持续经营和使用，消费者会分别对各个商标获得认知积累，从而使得被许可商标和自有商标的权利人分别建立其自己的商誉。然而，这种共存除了需要满足许可关系的有效存在之外，还必须满足一个条件：就是不能引起消费者的混淆和误认，被许可者应当采取合理有效的方式提醒消费者注意在商品上同时存在商标的不同含义和归属（即分别属于许可商和被许可商）。然而，在本案中，在许可使用关系终止以后，商品来源已经发生变化，而被告仍然在同一火腿产品上标注被许可使用商标与其自有商标，放任市场混淆的产生，很容易使不知内情的消费者仍然会认为“吴宁府”品牌商品与“雪舫蒋”品牌商品出于同一商业来源，从而构成商标侵权。
四、将同一品牌的高档商品的包装用于低档商品
此种情形发生的典型样态是：经销商基于各种动机，将同一品牌中的高档商品的包装袋或其他包装用来包装低档商品。
显然，这种行为与典型的商标侵权行为有所不同，因为在客观上并没有导致消费者对商品来源产生误认：无论是高档还是低档商品都来自于同一个生产商。换言之，假冒者并没有虚构、歪曲商品来源。但是，这种行为实质上是在不同档次的商品间造成了混淆从而误导相关公众。这种行为，虽然没有破坏商标指明商品来源的功能，却妨碍了商标的其他功能。如前文所言，除了指明商品来源之外，商标还具有质量保障、广告宣传、身份彰显等衍生功能。例如，所谓质量保障功能，是商标使得消费者确信，商品具有一个抽象的来源，该来源对商品的质量承担保障责任。所谓身份彰显功能，是指通过商标传递商品使用者的消费层次和社会身份等信息的功能。众所周知，出于经营多样化和吸引多层次消费群体的需要，生产商往往会基于差异价格策略而推出同一旗下的不同品牌以及与之相联系的不同档次的商品，不同品牌虽然出自共同的商品来源，却在原料选取、制造工艺、质量控制、宣传力度、附加服务和价格水平方面存在或大或小的差异。
显然，一般而言，不同的商品档次对应不同的商品质量保障和后续服务，而不同的商品价格也对应着不同的消费群体，而不同的消费群体也联系着不同的社会身份和收入水平。显然，在这一过程中，商品的质量保障、身份彰显等功能在同一商品来源的不同档次的商品间仍然发挥着识别作用，而用高档次的包装盛装低档次的商品，恰恰是破坏这了这种档次间的差异识别。如前文所述，同一商标的高低档商品虽然分享共同的商品来源，但是由于实行了不同的价格策略并面向不同的消费群体，其质量控制标准有所不同，在附加服务等各方面都会有显著的区别，而这些，对于不同档次的消费者而言是一种非常重要的识别利益。而大量包装低档商品的高档包装的泛滥和“名实不符”，对该品牌生产商的商誉同样是一种“淡化”和损害。总之，在同一商品来源的不同档次的商品之间制造混淆的行为，同样侵害了商标权的正常权能，降低了对商品的社会评价，并最终损害了商标权人的商誉，构成商标侵权。