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作者：黄晖，北京万慧达律师事务所高级合伙人
内容提要：精确计算知识产权侵权案件中的原告损失、被告获利乃至许可费用十分困难。但在商标侵权案件中，原告商标的使用范围和声誉、被告的主观故意、被告怠于或妨碍举证等因素都可能影响法官的心证，在法定或酌定赔偿的综合确定过程中发挥作用，考虑这些因素有助于最大限度接近精准赔偿数额。
Abstract: It is difficult to precisely calculate the plaintiff’s damages, defendant’s profit or license fees in intellectual property rights infringement; but in trademark infringement cases, the use range and reputation of plaintiff’s trademark, the subjective status of defendant, and defendant’s slackness or even hindrance to produce evidence could influence judge’s inner impression, which plays an important role in determination of overall statutory and discretionary damages, and helps to gain the most accurate amount of damages.
Key Words: intellectual property infringement; statutory damages; discretionary damages; overall determination
知识产权案件赔偿举证难、数额低是目前维权诉讼中较为普遍的一个问题，依据原告损失、被告获利以及许可费用确定赔额也都有不同程度的困难。本文拟结合实际案例探讨在以上三种计算方法不能确定时，适用法定及酌定赔偿的综合考量因素。
一、法定赔偿及酌定赔偿概念的引入
法定赔偿的概念在2001年商标法、著作权法修改时正式被引入。后来分别在2008年的专利法、2010年的著作权法、2013年的商标法修改时得到了完善。三大法律的的司法解释也不同程度地进行了细化。
2001年商标法规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿[1]?。
2001年著作权法也有类似规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿[2]?。
为了弥补2000专利法中没有明确法定赔偿的缺憾，2001年专利司法解释规定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元[3]?。
2008年，专利法中也正式引入法定赔偿，并规定了下限：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿[4]?。
2013年的商标法则提高了法定赔偿的上限：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿[5]。
此外，对于反不正当竞争行为，2007年反不正当竞争法的司法解释又分别允许商业秘密案件参照适用专利赔偿计算方法，混淆、诋毁及虚假宣传案件参照适用商标[6]，法定赔偿也随之被引入反不正当竞争法。
法定赔偿的具体适用也经历了一些演变。最初，2002年商标司法解释规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定[7]。
后来，2002著作权法司法解释规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定[8]。
最后，2015年专利司法解释规定：没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照《专利法》第65条第2款的规定确定赔偿数额[9]。
此外，为了解决一方面查不清具体损失或获利或许可费，但另一方面又可以确定相关数额明显超过法定赔偿限额时，最高人民法院2009年在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[10]中明确提出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”
二、法定赔偿及酌定赔偿的综合考量
从上面的规定可以看到，为了全面准确地适用法定赔偿，需要结合具体的案情进行综合判断。商标赔偿数额的确定一直是商标侵权诉讼中最重要的问题之一。商标法虽然规定了法定赔偿，但裁量空间很大。如何在没有更准确数据的客观情况下，让法院有判决高额赔偿的依据和信心，是代理律师要解决的问题。
本文主要结合和睦家和3M两个商标案例给予分析，这两个案例分别被列入重庆市和浙江省2015年知识产权典型案例，其中的3M案例还列入最高人民法院公布的2015年中国50大知识产权典型案例。
第一个案例[11]的基本案情是，北京美中互利医院管理咨询有限公司（和睦家）在医院，保健，医药咨询等服务上拥有、、三个注册商标，被告（重庆）北碚和美家医院在其经营的三个网站bbhmjyy.com，hmj100.com和86086999.com的突出位置使用“和美家”、“United Family”和“”商标推广其医疗服务。此外，被告在其实地经营中，在医院招牌、导诊台、户内外宣传广告、科室指示牌、工作服、名片、就诊卡、处方、宣传册、纸杯、塑料药袋等位置也大量使用涉案商标。原告认为被告上述在同一种服务上使用与原告注册商标相同或近似的商标的行为，侵犯了原告注册商标专用权，请求判令被告停止侵权，赔偿包括合理费用在内的损失302万元。
第二个案例[12]的基本案情是，3M公司、3M中国公司是 “3M”注册商标的权利人。上述两公司认为常州华威新材料有限公司（以下简称华威公司）在车身反光标识产品上使用“3N”标识，聂某某销售该产品，均侵害其“3M”商标权，故诉至法院，请求判令：华威公司、聂某某停止侵权，华威公司赔偿其经济损失1300万元及合理费用20万元。
（一）原告商标的使用范围及声誉
在和睦家案中，为了使法院酌定数额与原告实际损失接近或相符，原告提供了涉案商标知名度的状况、使用范围以及部分使用人的年度审计报告，据以证明涉案权利商标具有很高品牌附加值，使用人的年度利润率在15％以上。同时亦提供同行业上市公司的公开年报，证明同行业的年度利润率在12%～15%。
因此，就和睦家商标的使用情况和知名度而言，重庆一中院认定，自2010年10月起，原告先后许可16家公司使用第4182184号图形商标和第4182278号“United Family和睦家”文字商标，其中一家还同时使用了第5007438号“和美家”文字商标，经营地点涉及北京、上海、广州、青岛、天津等。从原告提交的审计报告看，尽管前述商标使用人的经营规模不一（年营业收入从几百万到几亿元不等），但均具有相当高的盈利能力（大部分商标使用人的年净利润率在15%以上）；经过多年的使用，原告第4182184号图形商标和第4182278号“United Family和睦家”文字商标已经具有较高的知名度。
就3M商标的知名度而言，杭州市中级人民法院经审理也认为，“3M”商标在车身反光标识产品上具有较高的显著性和知名度。
（二）侵权行为的性质、期间、后果
虽然2013年商标法只是在三种计算方法之后单独就恶意加倍的问题进行了规定，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。[13]但按照商标司法解释，被告的主观状态也是法院衡量法定赔偿的一个重要指标。
在和睦家案中，就被告的主观过错程度而言，重庆一中院认为，尽管被告声称并无侵权故意甚至过失，但从该案查明的情况看，第4182184号图形商标和第4182278号“United Family和睦家”文字商标具有相当高的知名度，被告作为医院经营者，声称不知道前述商标的存在，其可信度本身存疑。更为主要的是，第4182184号图形商标与第4182278号“United Family和睦家”文字商标在外形上并不相关（既不相同也不近似），只是因其同属原告所有而被同时使用在医院服务上，且原告同时还是第5007438号“和美家”文字商标的权利人，被告在相同服务上同时使用与前述三项商标相同或近似的标识，此种情形难言巧合。该案事实足以证明，被告具有明显的侵权故意。
有意思的是，在3M案中，华威公司因为在生产、销售的车身反光标识产品上持续使用“3N”商标长达七年之久，并且到2012年其销售区域已发展到我国27个省，华威公司因此提供了大量证据企图证明原告的“3M”商标和华威公司的“3N”商标共存不会造成市场混淆，两者已经形成稳定的市场格局。
一方面，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[14]中的确曾经指出，认定商标近似应根据各方面因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。但另一方面，最高人民法院的前述“包容性发展”的司法政策经过不断发展完善，已经明确地将其适用范围限制在极其特殊的例外情况，即通常是因为复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。
就3M案而言，浙江高院经审理后认为，我国商标法贯彻申请在先的原则，华威公司在无任何在先权益的情形下所实施的前述在后使用行为一方面并不能证明其使用“3N”商标具有正当性和合法性，另一方面恰恰证明其利用价格等优势持续蚕食“3M”商标权利人的市场份额。如果司法裁判对华威公司因持续侵权行为所形成的“市场份额”和消费群体予以肯定的评判，则势必会变相鼓励商标侵权人以扩大侵权规模的方式规避侵权责任。这显然与我国商标法的立法原意相悖并损及商标法的基本价值。
浙江高院在介绍该案时指出，该案系世界500强公司3M公司发起的一场商标维权诉讼，其特殊之处在于华威公司持续使用被诉标识“3N”长达七年，已积累了一定的知名度，其在诉讼中提供了大量证据意图证明“3M”商标与“3N”商标共存并不会造成市场混淆，两者已形成稳定的市场格局。在此背景下，该案的难点在于如何划定容忍近似商标的界限。
该院认为，华威公司在使用被诉标识时即具有攀附他人商誉的意图，其后续不当使用而积累的“商誉”不应得到法律保护。司法应当尊重已经形成的市场格局，实现包容性发展，但其前提应限于因复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。华威公司在国内反光材料行业的起步很早，但并未凭借自身的资金技术实力在车身反光标识领域打造属于自己的金字招牌，经营之初的决策失误导致其多年来辛苦经营的成果付诸东流，其败诉对国内企业也是一个深刻的教训。
事实上，最高人民法院在列入2015年10大案例的内联升诉福联升的商标行政授权确权案件中[15]也表达了同样的看法，“虽然被异议商标经过一定时间和范围的使用，客观上形成了一定的市场规模，但是，有关被异议商标的使用行为大多是在被异议商标申请日之后，尚未核准注册的情况下发生的。再审申请人在其大规模使用被异议商标之前，理应认识到由于被异议商标与引证商标近似，并且引证商标具有较高的知名度和显著性，故存在被异议商标不被核准注册，乃至因使用被异议商标导致侵犯引证商标注册商标权的法律风险。再审申请人未能尽到合理的注意和避让义务，仍然申请注册并大规模使用被异议商标，由此带来的不利后果理应自行承担。相反，在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下，如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。因此，再审申请人有关被异议商标经过使用，已经形成一定的市场知名度，不会导致相关公众混淆的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”。
（三）怠于或妨碍举证
被告在原告完成了基本的举证要求后怠于举证的后果，在2013年新商标法中有体现：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额[16]。
2016年专利法司法解释也有规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《专利法》第65条第1款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益[17]。
事实上，在之前最高人民法院审理的武汉晶源环境工程公司与日本富士化水工业株式会社、华阳电业公司侵犯发明专利权纠纷一案[18]中，由于无法查明权利人晶源公司因被侵权所受到的损失，法院按被告富士化水的获利确定赔偿数额。
根据该案证据，富士化水提供给华阳公司漳州后石电厂海水烟气脱硫系统价格为每套人民币2530.62万元，涉案的两套海水烟气脱硫系统合计为人民币5061.24万元。富士化水除提供少量零部件外，其主要是转让技术，在计算赔偿额时本应扣除该少量零部件的价值，剩余部分为富士化水的获利。但由于富士化水拒不提供其供给华阳公司相关零部件的价格清单，为此，法院将全部合同价款视为富士化水和华阳电业因侵权所获的利润。最高人民法院终审判决日本富士化水和华阳电业共同赔偿晶源公司经济损失5061.24万元。
从上述规定和实践看，妨碍举证规定是对原告损失、被告获利及许可费用三类赔偿计算不足的一种补强。专利司法解释更是明确其为因侵权获利的辅助发现手段。
不过，妨碍举证也可以作为法定赔偿综合判断的一个因素，在和睦家一案中，法院也将这一因素纳入法定赔偿的考量之中。这是因为，在“和睦家”商标侵权及不正当竞争案件中，原告方无法掌握被告具体经营数据，为此，原告向法院申请要求对方提供经营情况。法院亦根据原告的要求向被告下发了“文书提供令”的裁定。之后，被告仅提交了经营为亏损的一个说明，并未按要求提供具体财务账册。
法院在评述证据保全裁定的执行情况时特别指明，“收到裁定书后，被告并未按照裁定书的要求提供其完整的财务资料”。
和睦家案中，法院最终判令被告停止使用涉案商标，赔偿原告经济损失人民币100万元，同时支付原告合理费用人民币10万元，并在《重庆晨报》上刊载消除影响声明。判决作出之后，被告并未提起上诉，而是主动与原告达成执行和解协议，履行了判决。案件达到了胜败皆服的良好效果。
而在3M案中，法院按照2001年商标法的规定，在确定赔偿额时，综合考虑被告侵权规模、侵权的主观恶意、侵权产品的利润率、被告故意妨碍举证的行为，以及原告商标和商号的知名度等因素，认定华威公司的侵权获利已远远超过2001年原商标法所规定的50万元法定赔偿的最高限额，酌情确定华威公司应向原告赔偿损失350万元。
三、结 语
从上述两个案例来看，无论是“和睦家”案适用2013年商标法规定的法定赔偿，还是“3M”案适用2001年商标法规定的酌定赔偿，都是充分考虑了原被告双方的各种具体情况。鉴于上面的各种因素都会影响赔偿额的计算，尤其是损失或侵权获利不能确定时，其他各种证据的作用就更加凸显。权利人和代理律师要充分考虑到自己的案件中涉及哪些影响赔偿的因素，在证据准备上要格外留意，尽量全面涵盖，特别是情节性的要素，给自己获赔争取尽量大的空间。尤其在出现对方妨碍举证时，要恰当使用法规，变被动为主动。
因此，总体说来，法定以及酌定赔偿虽然不能像实际赔偿那样精确，但在各个因素的综合考虑下，“虽不中，亦不远”，仍然不失为一种有效的救济方法。
注：
[1]?2001年《商标法》第56条第2款。
[2]?2001年《著作权法》第48条第2款。
[3]?2001年《专利司法解释》第21条。
[4]?2008年《专利法》第65条。
[5]?2013年《商标法》第63条第3款。
[6]?2007年《反不正当竞争法司法解释》第17条。
[7]?2002年《商标法司法解释》第16条第2款。
[8]?2002年《著作权司法解释》第25条第2款。
[9]?2015年《专利司法解释》第21条。
[10]?法发［2009］23号。
[11]?重庆市第一人民法院民事判决书（2015）渝一中法民初字第01153号。
[12]?浙江省高级人民法院民事判决书（2015）浙知终字第152号。
[13]?2013年《商标法》第63条第1款。
[14]?法发［2011］18号。
[15]?（2015）知行字第116号。
[16]?2013年《商标法》第63条第2款。
[17]?2016年《专利司法解释（二）》第27条。
[18]（2008）民三终字第8号。