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来源：李彦波 | 知产力
一、前言
2016年05月19日，知产力网站发布了《专利侵权案中销售行为发生的时间点不好确定？或许这个案例能帮到你》一文（以下简称为前文）。前文以江门市亚泰机电科技有限公司与雷炳全侵害实用新型专利权纠纷上诉案（以下简称本案）为例，对专利侵权案中销售行为发生的时间点如何确定进行了详细论述。作为对前文的回应，本文从另一个角度对专利侵权案中销售行为的时间点确定问题加以审视。
二、问题的提出
前文支持了本案二审法院即广东高院的观点，认为应以买卖合同的签订日来认定销售行为的发生日，并指出这一标准对保护专利权人具有积极意义。笔者基本认同前文的观点。然而，笔者注意到，前文和二审判决仅关注了销售行为的发生时间点，对销售行为的结束时间点却未提及。在判定销售行为是否构成专利侵权时，难道不需要考虑销售行为的结束时间点吗？如果需要，销售行为的结束时间点应如何认定呢？
三、销售行为的起始和结束由自然规律决定
在自然界，事物的发展都需要一个过程，从时间维度来考虑，有其起始时刻，也有其结束时刻，这是由自然规律决定的。对于不同的事物，这个过程长短不一。化石的形成可能需要上万年。夜空中划过的流星稍纵即逝，但根据物理学的知识来看，依然可以确定流星下落的起始时间点和结束时间点。“昙花一现”令人难忘，但从生物学的角度来分析，依然有“花开”与“花落”之分。酸与碱相遇反应激烈，但在化学家的眼里，这依然是一个有始有终的化学反应过程。在自然规律面前，我们人类活动的一切行为，包括生产行为、销售行为、使用行为等等，无一例外，在时间维度上都是一个过程。因此，销售行为的实现也必然是一个过程，在时间维度上有其发生时间点，也就有其结束时间点。不过，对于不同形式的销售行为，其持续的时间长短不同。
四、销售行为的结束时间也是本案的争议焦点
本案中，亚泰公司在提起上诉时诉称“销售行为是否完成，应当看合同约定的交付行为与付款行为是否履行完毕，而不仅仅是看交付与否。本案被控产品在2011年8月交付，但大部分款项的付清时间是在验收日2011年10月14日之后，晚于本案专利的授权日。应当认定销售行为完成时间晚于本案专利授权时间。”对此，雷炳全辩称“亚泰公司把销售行为与买卖合同混为一谈是错误的，销售只是买卖合同中的一个环节，卖方将标的物交付就表明销售行为已经完成，验收和付款行为何时完成，属于合同履行中的问题，无论何时付清款项，均不影响销售行为的认定。”由此可见，销售行为的完成时间即结束时间也是本案的争议焦点之一。
五、一审法院和二审法院对销售行为结束时间这一争议焦点的不同态度
本案一审法院认为“一般情况下，在被控产品交付时即可认为实施行为已经完成，后续的验收、出具发票等行为只是实施行为的附随义务，不认为是实施专利的行为。因此，本案被控产品的实施行为完成时间应当以被控产品最后交付的时间为准，即在2011年8月已经完成，早于本专利的授权时间。”显然，一审法院承认销售行为存在其结束时间，并且认为应以交货时间来认定销售行为的结束时间点。
出人意料的是，对于销售行为的结束时间点这一争议焦点，二审法院在判决书中没有提及，而是认为“本案审查的重点是被控产品出卖人的销售行为发生的时间问题”，并且基于“出卖人与买受人签订买卖合同之日，就是出卖人实际销售行为的发生日期”的理由，得出结论“由于本院已经认定雷炳全的被控销售行为发生在本案专利授权公告日之前，故无论被控侵权产品的技术特征是否落入本案专利的保护范围，根据我国专利法规定，雷炳全均不需要承担侵权责任。”
众所周知，与销售行为的发生时间对应的，正是销售行为的结束时间。尽管二审法院在判决书中没有明确提及销售行为的结束时间，但是，对销售行为的发生时间点的论述和确定表明，二审法院实际上已经承认销售行为的实现是一个过程，存在其结束时间点。笔者相信，二审法院不可能否认销售行为存在结束时间点这一不争事实，也不可能会认为买卖合同签订完毕销售行为就马上结束了。那么，为什么二审法院对销售行为的结束时间点避而不谈呢？笔者只能理解为，二审法院认为在判定销售行为是否构成专利侵权时，只需要考虑销售行为的发生时间点，不需要考虑其结束时间点，并且认为只要销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即可判定不构成专利侵权。
六、仅依据销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即判定不构成专利侵权的缺点
对于将合同签订日认定为销售行为发生日的理由和好处，笔者完全认同二审法院和前文的观点。正如前文所述，“将买卖合同成立日而不是将标的物所有权的转移日认定为销售行为发生日，使得法律事实的认定更加容易、稳定，公众在生产经营活动中更容易进行把握。”在确定销售行为发生日的基础上，通过比较销售行为发生日与专利授权公告日的时间先后关系来判定是否构成侵权，的确能够使复杂的专利侵权判定大大简化，有利于提高办案效率。然而，正如一枚硬币具有正反两面一样，这种做法也有其不足之处。在司法实践中，仅仅依据销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即判定不构成专利侵权，可能会带来一些不容忽视的缺陷。
我们不妨先考虑如下几种情形：
情形一：甲、乙双方在专利授权公告之前签订买卖合同，甲出售某专利产品给乙，但在该专利授权公告之前双方均没有履行合同，而是在专利授权公告之后才实际履行合同。在这种情形下，出售方甲是否构成专利侵权呢？按照二审法院的上述观点，根据甲的销售行为的发生时间（即合同签订时间）早于专利授权公告时间，即可判定甲不构成专利侵权。可想而知，这一做法必然会带来的后果是，在专利授权公告之后，专利权人尽管手握有效的专利权，却无法阻止甲、乙双方买卖专利产品的行为，只能眼睁睁看着双方按照合同约定买卖专利产品。这必然会在一定程度上损害专利权人的利益，对专利权人而言似乎不太公平。
情形二：甲、乙双方在专利授权公告之前签订了附条件或附期限的买卖合同，甲出售某专利产品给乙，但在专利授权公告之后合同所附条件或所附期限才成就，即合同才生效，之后甲、乙双方按照合同约定买卖专利产品。在这种情形下，出售方甲是否构成专利侵权呢？按照二审法院的上述观点，根据甲的销售行为的发生时间（即合同签订时间）早于专利授权公告时间，即可判定甲不构成专利侵权。在这种情形下，尽管合同在专利授权公告之后才生效，但是专利权人对双方买卖专利产品的行为却束手无策。在一份尚未生效的专利产品买卖合同面前，专利权人对于自身专利权的保护却只能表现出十分的无奈，这难道不是对专利权人利益的一种损害吗？对专利权人利益的损害而言，这种情形较情形一有过之而无不及。
情形三：甲、乙双方在发明专利申请文件公布之后、且专利授权公告之前签订买卖合同，甲出售专利产品给乙，但在专利授权公告之前双方均没有履行合同，而是在专利授权公告之后才实际履行合同。在这种情形下，出售方甲是否构成专利侵权呢？按照二审法院的上述观点，根据甲的销售行为的发生时间（即合同签订时间）在专利授权公告之前，即可判定甲不构成专利侵权。需要注意的是，发明专利申请文件公布之后，其所承载的技术信息处于为公众所知的状态，甲、乙双方在需要时可以通过阅读专利申请文件获知其所有技术信息。如果出售方甲在获知专利申请文件的技术信息后意识到自己的产品将来可能会侵犯专利权，故意在专利授权公告之前签订该买卖合同，甚至与多个买受方签订类似的买卖合同，那么，毫无疑问，甲的销售行为将使专利权人遭受巨大的损失，甚至有可能导致专利权被架空。甲的这种销售行为，事实上是一种故意侵权行为，然而，令人无法接受的是，按照二审法院的上述观点，甲的这种销售行为却不构成专利侵权。专利权人辛辛苦苦取得的专利权，却因甲的这种“巧妙”的“绕道而行”成为竹篮打水一场空。
情形四：某专利授权公告之后，出售方甲获知该专利产品的技术信息后，欲销售该专利产品却害怕侵犯专利权，与买受方乙商谈并达成一致，甲以优惠价格出售专利产品给乙，甲、乙双方在签订买卖合同时故意不如实填写合同签订日期，而是将合同签订日期填写为该专利授权公告之前的某日期，然后甲按照合同约定“堂而皇之”地出售专利产品给乙。在这种情形下，出售方甲是否构成专利侵权呢？在真相未被查明之前，按照二审法院的上述观点，由于甲的销售行为的发生时间（即合同签订时间）在专利授权公告之前，甲不构成专利侵权。显然，甲具有明显的主观恶意，其销售行为事实上是故意侵犯专利权的行为。正是由于甲的销售行为导致专利权人的利益遭受损失。然而，甲、乙双方的商谈和签订合同有很大的隐蔽性，乙甚至都不知道甲的真实意图，只是被甲给出的优惠价格所蒙蔽，专利权人往往很难举证证明出售方甲的主观恶意。反之，按照二审法院的上述观点，甲根据手中的合同却很容易证明自己不构成专利侵权。在这种情形下，如果按照二审法院的上述观点认定是否构成专利侵权，不但无法保护专利权人的合法利益，反而为故意侵权人架空专利权、逃避侵权责任提供了几分便利。
上述四种情形仅仅是笔者罗列的实际交易活动中较为常见的几种典型情形，以抛砖引玉。实践中可能还存在许多不同情形，在此不再一一列举。
笔者通过梳理上述四种情形发现，仅仅依据销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即判定不构成专利侵权的做法存在一些致命的缺点，因此二审法院的上述观点值得商榷。
七、判定销售行为是否构成专利侵权需要同时考虑其发生时间点和结束时间点
对于判定销售行为是否构成专利侵权而言，确定销售行为的发生时间点固然是必不可少的。在销售行为的发生时间点确定之后，从逻辑上讲，如果销售行为发生在专利授权公告之后，由常识可以推理确定销售行为结束的时间点必然在专利授权公告之后，故根据专利法第十一条的规定，足以认定销售行为构成专利侵权（事实上这里已经考虑了销售行为的结束时间点）；反之则不然，如果销售行为发生在专利授权公告之前，根据专利法第十一条的规定，却不足以认定销售行为不构成专利侵权，还需要考虑销售行为结束的时间点，看销售行为结束的时间点是否在专利授权公告之前。倘若销售行为发生和结束的时间点均在专利授权公告之前，足以认定销售行为不构成专利侵权；倘若销售行为发生的时间点在专利授权公告之前，但其结束的时间点在专利授权公告之后，即销售行为由专利授权公告之前持续到了专利授权公告之后，则专利授权公告之后的销售行为部分依然构成专利侵权。简言之，销售行为的发生时间点在专利授权公告之后是构成专利侵权的充分必要条件；销售行为的发生时间点在专利授权公告之前是不构成专利侵权的必要条件，但不是充分条件。
基于上述理由，笔者认为，在判定销售行为是否构成专利侵权时，不仅要考虑销售行为发生的时间点，而且要考虑销售行为结束的时间点，应二者并重，缺一不可。进一步地，二审法院单单依据销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即判定不构成专利侵权，忽视销售行为结束时间点的做法欠妥。相比较而言，笔者更赞同一审法院的观点。
八、销售行为的结束日应如何认定？
专利法第十一条规定：……任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品……。基于文义理解，笔者认为，专利法真正想禁止的是实施专利的行为。因此，考察某行为是否属于专利侵权行为时，关键应考察该行为是否属于实施专利的行为。为生产经营目的销售专利产品属于实施专利的外在表现形式之一。专利法禁止专利产品的销售行为的核心目的是禁止实施专利的行为，进而实现保护专利权人利益的终极目的。从这个角度来看，买卖双方签订合同仅仅是销售行为的第一个环节，但还不是实质性环节，更不是唯一环节。原因是，即便双方签订了买卖合同，但在合同未生效或者合同未实际履行时，从本质上依然尚未实际实施专利。笔者认为，只有出售方实际履行合同，至少出售方按照合同约定实际履行其主要义务，才会从本质上实施专利。因此，笔者认为，应将出售方将货物实际交付给买受方的日期即交货日认定为销售行为的结束日。
二审法院在判决书中指出“而我国专利法规定的‘销售’行为，只是买卖行为中的一环，与专利法规定的许诺销售行为一样，应当是指出卖人单方的行为，即出售专利产品的行为，并不完全等同于买卖双方共同完成的买卖行为”，并认为“专利法明确禁止的是出卖人的销售行为，并无明确将买受人的购买行为本身规定为侵权”。诚然，专利法不会将买受人的购买行为规定为侵权。专利法并未对“销售”或“销售行为”做出特殊的规定，故对专利法规定的销售行为的理解不应脱离民法通则和合同法。《中华人民共和国民法通则》中仅仅出现了“销售者”的用语，《中华人民共和国合同法》中也仅仅出现了“销售额”的用语，二者均未明确规定何谓“销售”或“销售行为”。显然，判断何种行为为销售行为，以及如何界定销售行为的发生时间点和结束时间点，都属于事实行为的认定。然而，判定何种行为为专利法规定的侵权行为，属于法律行为的认定。法律行为的认定与事实行为的认定之间不存在必然的排斥关系。专利法未明确将买受人的购买行为本身规定为侵权行为，这并不必然排斥借助于买受人的购买行为来认定出卖人的销售行为的做法。进一步地，即便认为销售行为是出卖人的单方行为，也完全可以借助买受人的购买行为来确定销售行为结束的时间点。因此，销售行为是单方行为，并不影响将交货日认定为销售行为的结束日。
此外，出售方发货后，货物脱离出售方的控制进入流通环节，可以理解为出售方已经从本质上实施了专利。从法理上讲，也可以将发货日认定为销售行为的结束日。然而，由于出货单等资料往往由出售方控制，专利权人很难获得出售方的侵权证据。相比较而言，出售方将货物交付至消费者手中，即货物交付后，专利权人更容易获得出售方的侵权证据。因此，从便于专利权人举证的角度，宜将交货日认定为销售行为的结束日。
在判定是否构成侵权时，如果能够同时考虑销售行为的发生时间点和结束时间点，则对于上述四种情形中的每一种情形，甲的销售行为都构成专利侵权。对于上述情形一，根据销售行为发生的时间点早于专利授权公告日可以推定出售方甲在主观上处于善意，可参照专利法第七十条的规定免除其赔偿责任。对于上述情形三和情形四，出售方甲的主观过错需要结合其他证据来判定，在此不再赘述。
九、对司法解释（二）的理解
自2016年04月01日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称司法解释（二））第十九条规定：产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。
基于上述理由，笔者认为，在承认销售行为的实现是一个过程的前提下，司法解释（二）第十九条之规定强调的是销售行为的起始，即应以合同成立的时间点来认定专利法第十一条规定的销售行为的发生时间点。但是，不能据此做反向推理，即不能认为应以合同成立的时间点来认定专利法第十一条规定的销售行为的结束时间点。万万不能的是，将司法解释（二）第十九条之规定进一步推理理解为，仅仅依据销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即判定不构成专利侵权。事实上，不论销售行为的发生时间点在专利授权公告之后还是之前，根据司法解释（二）第十九条之规定，仅仅能以合同的成立时间（前提是买卖双方签订了买卖合同）来确定销售行为的发生时间点，而不能确定销售行为的结束时间点，更不能判定销售行为是否构成专利侵权。
十、结论
仅仅依据销售行为的发生时间点在专利授权公告之前即判定不构成专利侵权的做法欠妥，判定销售行为是否构成专利侵权需要同时考虑销售行为的发生时间点和结束时间点。应以交货日来认定销售行为的结束日。