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简介：
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时间：2016.5.26 周四 21:30-22:30
【2016年第11期总第32期】
本期话题：
侵犯著作权罪构成认定及发展
一、犯罪主体：计算机软件最终用户能否成为犯罪主体？
二、犯罪主观要件：“以营利为目的”如何把握？对其必要性的反思？
三、犯罪客观要件：
1.“未经著作权人许可”如何证明？证明主体是谁？在演绎作品、合作作品、共有作品的情况下，“著作权人”的范围？
2.“复制发行”该如何理解？是复制、发行、复制并发行中的一个或几个？单独的发行行为究竟应当定侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪？
3.实践中对“复制”的最低比例有无要求？
4.非法经营数额或违法所得的价值如何评估？在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？
四、犯罪对象：作品的范围？布图设计、数据库是否该罪名中的作品？假冒他人署名的美术作品如何理解？
【本期主持】刘蔚文 李晓宁
【客串主持】曾德国 赵俊杰 孟 洁
【速 录 组】马晓林 侯秀娟
【编 委 会】赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、马晓林、赵磊、侯秀娟、郝韶泽、李慧华、崔玲玲、付丽霞
一、计算机软件最终用户能否成为犯罪主体
刘蔚文-南京-高校：先开始第一个议题，犯罪主体方面。晓宁律师整理的第一个问题是：计算机软件最终用户能否成为犯罪主体？该问题已经得到了在老师的否定性回应。
武幼章-上海-编外人员：建议撤销议题一，最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第二十一条，与新立法法第四十五条、第一百零四条不符，对其效力应重新评估。软件最终用户的民事责任尚且如此，讨论刑事责任，太豁边了。罪刑法定，不能随意突破。
船长?赵俊杰：终端用户是否具备主客观相统一的定罪量刑原则。
韩晓永—上海—执法：终端用户在中国最起码在实际应用中主观上与客观很难统一。
刘蔚文-南京-高校：本来我期望晓宁律师通过案例指出问题，不过给他留言也没有回复，我也不是很清楚为什么要专门讨论这一问题，是否有实务证据支持。我个人是支持在老师的观点。
A|杨静安?超凡：计算机软件最终用户，具有主观故意？以营利为目的？（侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有独占出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、展览假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。）
郝韶泽-服委会：最终用户怎么以营利为目的？既然都是最终了。
刘蔚文-南京-高校：各位有什么看法？
船长?赵俊杰：@刘蔚文-南京-高校 晓宁律师办理了不少涉及计算机软件的案例。期待分享。
周洪涛：前面讨论过陈寿福珊瑚虫QQ案了吗？
陈冰赋-北京-企业法务：最终用户在理论上可以成为犯罪主体，比如说，商业用户如大型企业将一个软件复制、安装、使用到多个设备上，涉案金额达刑事案件金额要求。但实践中中国还从未有过追究最终用户刑事责任的案例。
刘蔚文-南京-高校：还没有呢。晓宁律师刚给我留言了：我就是想如果民事诉讼中软件使用者的使用行为构成复制，那么在刑事案件中到底如何认定？无论认为是不是复制，原因是什么？
陈冰赋-北京-企业法务：中国目前的现状是，对商业用户一般是追究其民事侵权责任，对个人用户不追究责任。
船长?赵俊杰：@陈冰赋-北京-企业法务 据悉，日本有终端用户担责案例
刘蔚文-南京-高校：@陈冰赋-北京-企业法务 专业
陈冰赋-北京-企业法务：对的日本有的。其法律有规定。
刘蔚文-南京-高校：@船长｜赵俊杰 刑事责任？
陈冰赋-北京-企业法务：但实践中日本对个人用户不追究责任。
刘蔚文-南京-高校：好的，由于议题较多，因为时间关系，我们先进入下一议题。
二、犯罪主观要件：“以营利为目的”如何把握？对其必要性的反思？
刘蔚文-南京-高校：二、犯罪主观要件：“以营利为目的”如何把握？对其必要性的反思？
A|杨静安?超凡：这个问题，是不是需要结合该条款保护的法益去分析，保护的法益是什么？国家对文化市场的管理秩序？著作权人和邻接权人权利？
陈冰赋-北京-企业法务：实践中经常遇到难以证明侵权人的“营利目的”，这也成为侵权人的一个“避风港”。目前正在修改著作权法，软件公司基本是一边倒的呼吁删除“以营利为目的”这个要件。
刘蔚文-南京-高校：目前侵犯著作权罪要求以营利为目的，关于以营利为目的的认定，司法解释做了不少说明。包括：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年）
十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题 除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。
丁金坤：软件的最终用户，未去营利，不是侵犯著作权罪主体，譬如单位复制软件使用，只是所获得侵权利益多点而已。此种复制，内部使用，一般不影响市场秩序。
刘蔚文-南京-高校：国外侵犯著作权罪好像大多无须这一目的。
船长?赵俊杰：不以营利为目的是履行入世承诺。这个要件多个国家不需要，中国刑法也没有明文要求。
刘蔚文-南京-高校：刑法里当然有啊。
船长?赵俊杰：犯罪嫌疑人也可能不仅仅是以营利为目的。
陈冰赋-北京-企业法务：最终用户的“营利目的”，应该可以解释为，其使用未经许可的软件，大幅降低其经营成本，直接提高其盈利。
董宁-北京-百伦：刑法有。
刘蔚文-南京-高校：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
船长?赵俊杰：中国刑法也没有明文要求七宗罪均有。如假冒专利罪。
陈冰赋-北京-企业法务：美国对于产品出口到美国的中国侵权最终用户，会以不公平竞争法来起诉。
丁金坤：刑法上的营利，一般是指经营牟利，市场行为。
A|杨静安?超凡：这个条款是放在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下面的，而不是第五章侵犯财产罪下面，所以，以营利为目的这个内容可能就是这样来的。
船长?赵俊杰：一种观点认为，侵犯著作权罪属于法定目的犯。
刘蔚文-南京-高校：至少从司法解释的角度来看，以营利为目的包括了各种间接营利的方式。我记得番茄花园的案件开始，就是以捆绑第三方软件等方式直接或者间接收取费用的方式来认定营利性的。
董宁-北京-百伦：专利民事侵权是有以生产经营为目的。
丁金坤：对营利的各种情况的解释，应该是立法解释，司法解释越位了。
郝韶泽-服委会：司法解释列举了三种间接方式，加销售。还有一个兜底条款。
刘蔚文-南京-高校：全国人大常委会几乎不做立法解释，除了有限的几个，比如信用卡诈骗罪中将借记卡解释为信用卡。
刘蔚文-南京-高校：好的，同志们请继续讨论，我这里先引导进入最主要的内容，客观方面。
三、犯罪客观要件
刘蔚文-南京-高校：犯罪客观要件：
1.“未经著作权人许可”如何证明？证明主体是谁？在演绎作品、合作作品、共有作品的情况下，“著作权人”的范围？
2.“复制发行”该如何理解？是复制、发行、复制并发行中的一个或几个？单独的发行行为究竟应当定侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪？
3.实践中对“复制”的最低比例有无要求？
4.非法经营数额或违法所得的价值如何评估？在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？
船长?赵俊杰：未经许可，是否由被告人来证明
陈冰赋-北京-企业法务：未经许可，由权利人证明。
船长?赵俊杰：
刘蔚文-南京-高校：十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题：
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
程国徽 |服委会：请教：违法所得未达到法定数额是罪与非罪的分界点吗？
韩晓永—服委会：被告人可以证明其经许可。
陈冰赋-北京-企业法务：但如果前著没有知名度，那估计反法也没辙。@船长?赵俊杰
船长?赵俊杰：这个案例销售行为被认定为“复制发行”行为。
陈冰赋-北京-企业法务：不是。
郝韶泽-服委会：复制发行有司法解释的呀，包括复制、发行、或者既复制又发行。
船长?赵俊杰：@马超 版权页可以发一下吗。
陈冰赋-北京-企业法务：还有非法经营额，也是罪与非罪的分界点。
刘蔚文-南京-高校：刑事案件中的未经许可，司法解释给出了多种认定方式，总的来说目前相对宽松。@程国徽 |服委会 还有侵权复制品的件数。
丁金坤：“复制发行”四个字是立法粗疏，严谨表达是“复制或者发行”，或“复制并发行”，两选一，而不能并存。
刘蔚文-南京-高校：@郝韶泽-服委会 对的。
丁金坤：发行是出版用语，销售是市场语，发行与销售的关系也要理清。
韩晓永—上海—执法：违法所得数额较大或者具有其他严重情节，都是区分侵犯著作权罪与一般违法行为的主要标准。不过“违法所得数额较大”和“有其他严重情节”二者应该是选择性要件。
刘蔚文-南京-高校：最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）
第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”
程国徽 |服委会：问一个外行的问题：一直很疑惑，侵犯著作权入罪的立法宗旨是什么？与民法上的侵权救济的关系。
A|杨静安?超凡：这个条款，是不是1997年规定之后，就没再修改过？
孫遠釗：刚刚从外头会议回来。目前刑法规定以”营利”为要件是非常有问题的。所以许多国家早已改变了这样的规定，而是以是否获得经济上的利益为准，甚至规定虽然行为人并未直接获得经济利益或财物所得，但如果对权利人造成直接或间接的损失的，也是为构成见接获利。
程国徽 |服委会：@刘蔚文-南京-高校 @陈冰赋-北京-企业法务
郝韶泽-服委会：发行确实是出版用于，所以后面的司法解释又啰里啰嗦列举了什么应当视为复制发行。侵犯著作权入罪不影响民事赔偿。
刘蔚文-南京-高校：刑法条文没有修改，不过司法解释对构成犯罪的起点条件，相关名词的内涵解释做了很多规定。而且差异很大。
丁金坤：@程国徽 |服委会 立法宗旨就是制裁严重的民事侵权吧，犯罪是严重的侵权。
孫遠釗：要以刑事侵害著作权的罪名来起诉，必须坚持两个基本前提：罪刑法定与微罪不举。换句话说，原则只是针对具有一定商业规模的惯犯起诉、论罪，而不是把升斗小民通通纳入，造成社会恐慌，形成”以刑逼民”的恶劣现象。
刘蔚文-南京-高校：我来解释一下复制发行概念的司法解释变迁过程，这个正好写过一篇论文。
郝韶泽-服委会：一般的侵犯著作权罪是自诉案件。严重的才公诉，是不是可以视为微罪不举。
刘蔚文-南京-高校：请注意，不是所有的侵犯著作权的行为都纳入刑法调整的视野，其实刑法最关注的是复制发行，其他还有侵犯专有出版权和美术作品
陈冰赋-北京-企业法务：著作权犯罪行为实质上是一种经济犯罪行为。中国、美国均允许著作权侵权人以经济赔偿的形式换取不被刑事起诉。
刘蔚文-南京-高校：在我国《著作权法》的规定中，复制权、发行权和网络传播权等其他权利是并列的著作财产权，在所有涉及侵权的表述中，均是以“复制、发行”的方式表达。但在刑法条文表述中，“复制发行”之间并无顿号间隔。这种表达带来了如下两个问题：其一，如何理解刑法领域的“复制发行”，是“既复制又发行”的复合行为还是只需实施其中之一即可构成犯罪的选择性行为？其二是行为人实施了“复制发行”之外的其他侵权行为，如通过网络传播权利人的作品，情节严重的是否构成犯罪？
刘蔚文-南京-高校：为了解决上述司法适用的困境，近年来的多个司法解释涉及到“复制发行”的理解。比如1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条即规定：“刑法第217条第（一）项中规定的‘复制发行’，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。” 2004年《解释》第11条规定通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为“复制发行”，该解释使刑法中的“复制发行”包含了本不属于其内涵的网络传播行为。2007年《解释（二）》第2条重申：“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”同时规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的‘发行’。”2011年《意见》第12条在“发行”的认定及相关问题上指出：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”，进一步扩张了犯罪视域下“发行”的内涵。
丁金坤：这个司法解释，违反基本语法规则。
船长?赵俊杰：到目前为止，中国还没有一所大学开设发行专业。复制发行，是一对常用又有弹性的概念。
孫遠釗：做为对比参考，在美国的司法实践当中，一直有个引发争议的关键性问题，就是涉及意图的举证责任究竟是”意图复制”还是”意图侵权”？由于在刑事案件中，检察官的举证责任是必须达到没有合理怀疑的程度，因此这两者间的微妙不同却可以形成天差地别的影响。
腾讯佳佳：同意孙老师的说法。
刘蔚文-南京-高校：所以，侵犯著作权罪下的发行，其实涵盖了著作权法在民事领域列举的大量其他著作财产权，包括网络传播权、出租权等。
丁金坤：复制发行解释为，复制或发行，复制又发行，一词两意，不合逻辑。
孫遠釗：@船长?赵俊杰我认为是新作品，不属于演绎。如果实质上相似，则是改编。现行法当中以“复制发行”来做为规范标准其实是画蛇添足，自行制造问题与困扰。
郝韶泽-服委会：刑法不修改下，只好最高院通过司法解释来作为了。
朱文郁：发行行为本身包容了运营行为，发行权和运营权有着高比例的重合度，猜测可能是因此而导致发行本身不被立法者认为有特别规制的必要。
A|杨静安?超凡：在1997年确定这个条款的时候，应该还没有“信息网络传播权”一说。
刘蔚文-南京-高校：这种解释其实是为了定罪方便，因为抓获犯罪嫌疑人时，要求公诉机关证明其既复制又发行有一定的难度，因此，司法解释界定只要具备其中一个行为就构成侵犯著作权罪。
韩晓永—上海—执法：一般实践中，复制与发行是紧密联系在一起的整体行为，从构成侵犯著作权罪的行为看，应该同时具备，如仅具其一，难以符合侵犯著作权罪行为特征。如果是不同行为人在不同阶段，事先通谋而分别实施复制、发行的，可以用共同犯罪分析。
刘蔚文-南京-高校：对的
丁金坤：要立法解释，当初立法意图是何？要问立法语言专家，这样的语文表达，其意在何？
陈冰赋-北京-企业法务：这个“复制发行”的司法解释，间接把刑法第218条归为第217条的其中一种情形了。
刘蔚文-南京-高校：这个解释带来的最大问题是，直接架空了销售侵权复制品罪。
船长?赵俊杰：@丁金坤 刑法多少年没修改了，包括213-220。
刘蔚文-南京-高校：2007年《解释（二）》和2010年《意见》直接规定“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”
陈冰赋-北京-企业法务：实践中很多法院都不再用218条。上海还坚持保留适用第218条。
丁金坤：刑法去年还修改了，刑法九修正案，但没涉及侵犯著作权罪。
刘蔚文-南京-高校：上述解释在司法实践中被广泛理解为销售侵权音像制品可以直接以侵犯著作权罪定罪处罚，甚至有媒体记者以“卖盗版光盘一律定侵犯著作权罪”为标题报道国务院新闻办在《意见》出台后举行的新闻发布会的主要内容。
丁金坤：刑法大于司法解释，刑法218当然存在，司法解释与之不合的部分，无效。
船长?赵俊杰：218的案例。
孫遠釗：无论如何去解释，都必须注意以从严为原则，而不是为了起诉定最大开方便之门。
船长?赵俊杰：@孫遠釗 刑法谦抑原则是被认可的，遇到严厉打击活动可能情况就不同了。
刘蔚文-南京-高校：下面是我搜集的新闻报道：2006年2月南京市玄武区法院以侵犯著作权罪对两名贩卖盗版光盘者作出有罪判决，这是江苏省第一次以刑事处罚惩治贩卖盗版光盘者，也是全国首例以侵犯著作权罪惩处贩卖盗版光盘案件。2008年4月北京市朝阳区人民法院审结了北京首例以侵犯著作权罪追究贩卖盗版光盘行为的案件。2011年后，将销售侵权音像制品定性为侵犯著作权罪成为司法机关的通常做法，报道也逐渐增多。如《无证经营盗版光碟应定侵犯著作权罪》一文报道了四川省成都市中级人民法院审判委员会讨论通过一示范性案件，认为无证贩卖盗版光碟构成犯罪的，应按照侵犯著作权罪定罪处罚；《贩卖盗版光盘侵犯知识产权》报道了浙江检察机关首次以侵犯著作权罪对贩卖盗版光盘的行为追究刑事责任；《天津南开：两被告人非法批发销售光盘被判刑》一文报道了天津市南开区法院以侵犯著作权罪判处批发销售盗版光盘的两被告人各有期徒刑五年，并处罚金5万元。该案是全国“扫黄打非”办、新闻出版总署（国家版权局）、公安部、最高人民法院、最高人民检察院五部门挂牌督办的专项行动重点案件，案件同时入选《中国版权年鉴（2011）》和《中国知识产权年鉴（2011）》；《13人因销售盗版光盘集体被判拘役》一文报道了北京市法院首次集中审理侵犯著作权类案件，13名被告人分别因销售最少744张、最多878张盗版光盘被判侵犯著作权罪，获刑拘役四至六个月，均处罚金1000元。
丁金坤：218条很清楚，卖的现成的侵权产品，没有歧义。司法解释定销售为发行，定销售为侵犯著作权罪，法理不通。
孫遠釗：这就是造成执法的不一致，是非常忌讳的。另外再参考台湾的实践。许多以从事盗版侵权为业的，往往会透过各种方式用人头来当企业的”负责人”，一旦东窗事发，就只能拿这些人头或”幽灵董事长”开刀，真正的坏蛋早跑了。
丁金坤：审查司法解释的合法性是个迫在眉睫的问题。
李晓宁：若著作权人是多人或可能是多人，是否必须取得全部著作权人的一致许可？若是，会否成本过高，也与社会现实不符？在已经取得部分著作权人许可的情况下，能否以此否定被告有犯罪故意，从而为被告脱罪？@刘蔚文-南京-高校
孫遠釗：结果牢里头经常出现各种冤大头，却也是无可奈何。
郝韶泽-服委会：2016(34) 、2015(211) 、2014(568) 、2013(321) 、2012(135) 、2011(26)。这是217条案件数； 2015(3) 、2014(11) 、2012(1)这是218条案件数.
刘蔚文-南京-高校：上海的坚持估计也意义不大，因为去年一年全国审理的销售侵权复制品罪案件共5件，生效判决人数9人。
郝韶泽-服委会：确实218被架空了。
丁金坤：著作权人部分许可的，一般就不定罪了，定民事侵权。
船长?赵俊杰：侵犯知识产权犯罪的总体数量比侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪少很多。
俱兴斌西安律师：张明楷《刑法学》（第四版）第735页认为复制发行包括复制或发行以及复制且发行的行为，但是对发行应当作限制解释，换言之，对于刑法第217条中的发行，没有必要按照著作权法的规定解释，只要按照日常用语含义解释即可，在日常用语中，发行意味着“第一次”印刷和批量销售作品，换言之，可以将刑法第217条中的发行理解为，批量销售或者大规模销售(但不限于限于第一次销售)，而将刑法第218条中的销售，理解为零售，这样解释既符合发行在日常用语中的含义。也能协调刑法第217条与第218条关系是两罪的处罚相均衡。此外，著作权法网络传播权规定为一种独立的权利而不属于发行权，倘若根据著作权法的解释发行那么对于未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品，音乐电影，电视，录像作品计算机软件及其他作品的行为就不能以侵犯著作权论处，这便不当缩小了处罚范围，不利于保护著作权。
刘蔚文-南京-高校：这个问题咱们群以前讨论过的，去年一年全国审理的侵犯著作权罪案件523件，生效判决人数547人。数据来源于中国法院知识产权司法保护状况 2015。
船长?赵俊杰：523，以涉及什么类型作品为主。
孫遠釗：目前很需要一些具体的实证调研，看看相关的刑事规制究竟对保护著作权的宗旨产生了如何的影响。
刘蔚文-南京-高校：@郝韶泽-服委会你这是哪里的数据？
丁金坤：张明楷的解释，不通，销售包括批发与零售，何以只是后者。没有抓住关键。
郝韶泽-服委会：@刘蔚文-南京-高校 中国裁判文书网数据
刘蔚文-南京-高校：@船长｜赵俊杰 没做实证研究，估计有不少销售盗版书和光盘类的案件。@郝韶泽-服委会 明白了
丁金坤：发行一般针对出版单位的，销售是普通市场主体
郝韶泽-服委会：我未成文的文章显示，买盗版书、盗版教材的居多。
曾德国：司法鉴定中，对“复制”的认定很难用比例来表述。如软件很难有完全相同的，只要实质相同，就认为是“复制”。这里需要综合评价，如文字作品，文字重复部分是核心内容，还是一般性描述，以及唯一表达，像数学公式、定理等，都要考虑。但是鉴定意见书只是表述为重复比例。一般由法官进行综合性判定。也就是说，鉴定只是通过比对，得出重复率，但是，是否属于复制，由法官认定。
刘蔚文-南京-高校：曾老师您太好了，我刚想提醒转入其他话题，您就开始讨论复制比例问题了。
刘蔚文-南京-高校：3.实践中对“复制”的最低比例有无要求？
4.非法经营数额或违法所得的价值如何评估？在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？目前在案例中是认可实质相同标准的。
丁金坤：复制，应该是实质性的重复，而无须全部重复。
陈冰赋-北京-企业法务：实践中还没见到有对“复制”的最低比例要求。
曾德国：@刘蔚文-南京-高校 是的。@陈冰赋-北京-企业法务 综合考虑。
蔚文-南京-高校：我来找个案例——武进非法运营《蝴蝶传奇》私服案。鉴定结论为：经过比对和分析，“蝴蝶网络”私服内的网络游戏内容与《热血传奇》服务器端文件结构和应用功能的相同率达到93%，与《热血传奇》服务器端内容的相同率达到85%，与《热血传奇》的地图文件有626处相同，占《热血传奇》地图文件的90%。故送鉴的“蝴蝶网络”九台、“喋血传奇”三台、“古城传奇”1台、“傲世蝴蝶”1台、“王者之风”1台、“蝴蝶争霸”1台，共计16台私服中的游戏内容与盛大公司合法经营的《热血传奇》游戏之间存在实质性相似，近似于复制。最后判决被告人构成侵犯著作权罪。
丁金坤：复制不可能规定比例的，因为智慧可能是爱因斯坦说的百分之一。
刘蔚文-南京-高校：我还看过更低比例的。
机器人法务佳佳：抄袭改编侵权也能入刑？
李晓宁：那鉴定机构做出实质相同的结论依据是什么？如果仅从比例角度入手，而没有明示相同的部分到底有否包含开源的、公知的、表达有限的、第三方的，这种相同比例认定的意义在哪里？@曾德国
孫遠釗：在概念上，既然称为复制，顾名思义就是指完全的重复呈现，必须是百分之百。关键是评比的范围。所以结论固然很类似，都是看是否构成实质近似，但概念上是因为评比范围与举证的呈现而有所不同。
刘蔚文-南京-高校：抄袭改编侵权也能入刑？——我也想问这个问题。
李晓宁：对！这就是讨论复制的内容类型和复制比例的意义所在。
曾德国：@孫遠釗 正是如此，我们只讲重复比例，但是要表述是核心部分，还是一般描述。
郝韶泽-服委会：问题是抄袭和改编不能用机械的复制来定义吧。
曾德国：@李晓宁 鉴定还要分类：软件的，文字的，美术的。表述不一样。
刘蔚文-南京-高校：非法经营数额或违法所得的价值如何评估？在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？
机器人法务佳佳：如果看的是是否实质性近似，那抄袭改编似乎就要落进入，但似乎又和刑法的严肃性不符。
李晓宁：那鉴定机构做出实质相同的结论依据是什么？如果仅从比例角度入手，而没有明示相同的部分到底有否包含开源的、公知的、表达有限的、第三方的，这种相同比例认定的意义在哪里？@曾德国
四、犯罪对象
刘蔚文-南京-高校：还有最后一个问题是犯罪对象：作品的范围？布图设计、数据库是否该罪名中的作品？假冒他人署名的美术作品如何理解？
丁金坤：软件在产品中的价值比例，要看具体情况评估。
刘蔚文-南京-高校：在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？我个人以为大部分法院没有做这么细致的区分，不过也有检法按照有利于被告人的原则予以扣减的。感觉还没有形成比较统一的规制
孫遠釗：＠曾德国 在诉讼程序上，原告必须指出有被告对其作品的哪些具体部分从事了复制，然后鉴定者就只针对那个具体的部分从事比对分析，不管其他。所以还是只能以100%来做为识别的标准。而法院则根据对各部分的鉴定来质证并判定从整体而言是否构成实质近似。
李晓宁：目前，实务中有没有一个相对客观的标准？关于实质相同。毕竟实务中启动刑事案件的随意性还是有一些的。
机器人法务佳佳：能分离的拆分算，不能分离的，例如高度集成的设备加软件，有没有可能只计算总额？
刘蔚文-南京-高校：犯罪对象我们就不展开讨论了。现在进入自由讨论阶段。
船长?赵俊杰：法释〔2004〕19号第十二条第一款规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
曾德国：@孫遠釗 是的！
刘蔚文-南京-高校：司法解释对非法经营额和违法所得额还是有一些规定的。
机器人法务佳佳：＠曾德国 在诉讼程序上，原告必须指出有被告对其作品的哪些具体部分从事了复实际情况更可能是侵权人的成本只体现在bom上，软件因为是盗版在侵权产品上不体现任何价值。
刘蔚文-南京-高校：我先宣布结束沙龙，大家自由讨论继续。谢谢各位积极参与！
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陈冰赋-北京-企业法务：非法经营数额或违法所得的价值，法官一般会首先考虑实际交易价格。没法证明实际交易价格的话，再考虑市场上的实际交易价格的中间价。权利人提供的建议价格一般被放在比较后的考虑位置。
孫遠釗：＠孟杰 其中要看消费者是冲著何者而来。
船长?赵俊杰：@李晓宁 实质性相似，目前没有统一标准，而由法官自由裁量
丁金坤：这个司法解释还有空白，譬如正版书与盗版光盘一起出售，如何计算
机器人法务佳佳：所以象孙老师说的，看权利人的实际损失来确定金额可能更合理。
船长?赵俊杰：我还想问一下：侵犯著作权罪，目前在侦查、公诉阶段，作为辩护人，有何注意事项？缓刑多吗？
陈冰赋-北京-企业法务：系统集成的设备加侵权软件，如果无法分离计算，或者分离计算不利于保护权利人的合法利益的话，可以考虑计算涉案软件数量。
孫遠釗：这里附寄一篇多年前所撰写的文章，虽然已经过了不少时日，但仍应有些实用价值，敬供参考，并请不吝指正！
陈冰赋-北京-企业法务：缓刑不少。
刘蔚文-南京-高校：第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
孫遠釗：参考美国的规制与实践，在刑事案件，真正应该看的是侵权物的相对市场价格。因此，如果有人卖了一百套”盗版”微软的软件，就按照该软件正版的市场零售价值来计算；有软硬件组合的亦同。
陈冰赋-北京-企业法务：@孫遠釗?：完全同意[呲牙][握手]
王晶-南京-知识所：@陈冰赋-北京-企业法务?在我代理的一个案件中，软硬件可分离的情况直接按照整体计算涉案金额，结果被江苏省高院公报认为很好地保护了著作权的合法利益。
陈冰赋-北京-企业法务：@王晶-南京-知识所：好事情！方便分享判决书吗？
丽娜：目前中国肯定以盈利为目的，短期应该不会改。
sj：@王晶-南京-知识所?记得这个案件硬件的唯一功能是运行被诉软件。
丽娜：用户不构成犯罪。
王晶-南京-知识所：@sj?确实。
丽娜：知识产权入刑有国际背景，发展中国家或地区比较注重刑事保护。
刘蔚文-南京-高校：我从侵犯商业秘密罪角度讨论一下犯罪金额的认定。从实证分析的样本来看，尽管商业秘密往往和公知技术或者专利混合在一起形成产品，但在侵权人的获利数额的计算上，几乎都是将整体产品的获利数额视为商业秘密的重大损失，不作任何区分。不过，在商业秘密的民事诉讼中，倒有江苏法院关注到了这个问题。比如“江苏省机电研究所有限公司诉徐州天地机械制造公司等侵犯商业秘密纠纷案”。
船长?赵俊杰：@刘蔚文-南京-高校 我参与辩护了，2013年最高院公布的司法保护典型案例之七，目前中国最大一宗侵犯经营信息类商业秘密罪案，该案的犯罪金额认定有司法鉴定机构参与。
孫遠釗：@丽娜?是的，背后原来的确是有很强的国际背景。个人在90年代密切关注中美双边谈判与WTO多边协商的发展，也曾从直接参与相关工作的当事人处学习到许多。不过纯粹以”营利”来做为要件恐怕早已不符实际的状况了，尤其在P2P与分散、分享式经济的环境下。
刘蔚文-南京-高校：商业秘密刑事案件中重大损失几乎都有会计师事务所等的鉴定。
sj：@刘蔚文-南京-高校?刑事案件，公安认为很难适用比例原则。我个人一直认为，商业密秘民事侵权诉讼，在侵权认定上，民事证据规则明显优于刑事，关键是提高赔偿额。
刘蔚文-南京-高校：@sj?您主导的精细化赔偿确实领先。
孫遠釗：@刘蔚文-南京-高校?赞同＠sj 宋法官的观点。涉及商业秘密的刑事处罚，除非是惯犯或罪刑重大，最好要尽量避免。毕竟其中绝大部分的案件是涉及职工跳槽的问题，需要与人民的工作权益相互平衡，不一动辄入刑。
刘蔚文-南京-高校：上次和贾娟聊，她谈到在商业秘密刑事案件中也在适用比例原则。不知有没有记错。@贾娟-江苏—法院?
sj：以我的观察，商业秘密刑事案件的证明成本有时远高于民事案件，而民事案件可以根据初步证据实行举证责任倒置。大型机器设备明显可分割部分，会适用比例原则的。
船长?赵俊杰：王世洲老师在其主编的《关于著作权刑法的世界报告》的代序言中写到：塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法，是中国在参加世界贸易组织过程中，向世界作出的庄严承诺。塑造一个美好的社会，是刑法的基本功能之一。夜郎自大的心态不能使我们认识世界水平和世界标准。
刘蔚文-南京-高校：@孫遠釗?这个观点其实我不太赞同。我个人感觉现在的商业秘密刑事案件存在不该定罪的入罪，该入罪的定不了罪的困境。是不是应该学习美国，台湾地区，韩国内外有别的经验？
sj：台湾的泛刑化并不是成功的经验。
刘蔚文-南京-高校：如果说知识产权刑事保护的制度起点来自于美国的压力，那么维护正当竞争秩序、鼓励发明创造的社会需求和建设创新型国家的战略需求则构成了刑事保护的内在制度逻辑。
马超：关于计算机软件最终用户（简称EU）是否可以成为侵犯著作权罪犯罪主体的问题，补充发表几点意见：1、若干境外软件公司在多年以前就非常希望推动EU入罪，但是主流观点反对，实务操作也从未突破，目前国内无成功案例；2、个人认为，EU如果入罪，不符国情，打击面过广；3、个人认为，实务上有机会证明EU的复制行为，达到起刑标准；但是在金额计算上，存在重大分歧。在民事案件中，有两种做法，一种是以北京高院为代表，出台司法解释，明文规定以正版软件市场价值乘以盗版软件数量，计算EU赔偿金额，该方法曾被青岛中院、成都中院、江苏高院等法院支持；另一种做法，适用法定赔偿。
【彩蛋 | 讨论支撑论文资料及提到的案例】
1.侵犯著作权犯罪非法经营数额以及犯罪停止形态的认定｜李文广刘晓虎 来源｜《人民司法》 2012年第20期
2.侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”要素的规范阐释与完善方向｜刘科朱鲁豫 来源｜《中国刑事法杂志》2012年第09期
3.网络著作权犯罪的实证分析与司法应对——基于100个网络著作权犯罪案件的分析｜于志强 来源｜《上海大学学报(社会科学版)》2014年第02期
4.侵犯著作权罪中“复制发行”的网络异化及对策思考｜于志强 来源｜《中州学刊》2012年第01期
5.“双层社会”背景下侵犯著作权罪定罪量刑标准新构——基于306份刑事判决书的实证分析｜陈志鑫 来源｜《政治与法律》2015年第11期
6.计算机软件最终用户侵权损害赔偿研究——Microsoft诉日本软件最终用户侵权案的几点启示｜李天一 来源｜《网络法律评论》2003年第00期7.翁存兴侵犯著作权案｜2015年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例 来源｜北大法宝 openlaw
8.花如中、上海度深电子上午咨询服务有限公司侵犯著作权案｜2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例 来源｜北大法宝 openlaw
一句话要点：此案中被侵权作品属于建筑类图集及建筑行业标准等，涉及到关于“标准”能否被认定为著作权法保护的作品的问题。
9.汪洁等8人侵犯著作权案｜2015年度检察机关保护知识产权十大典型案例 来源｜北大法宝 openlaw
一句话要点：该案涉及计算机软件，专业性、技术性很强，通过在侵权软件中夹杂一些重新开发的程序来掩盖侵权事实，作案手段极其隐蔽，最终通过确认软件的核心程序，从实质相似的角度认定了犯罪事实。
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