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裁判要旨：1.由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性。因此，如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用专利法第六十二条、侵犯专利司法解释第十四条等有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。2.抵触申请仅仅可以被用来单独评价涉案专利权的新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利权的创造性。因此，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。
最高人民法院
再审裁定书
（2015）民申字第188号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：慈溪市博生塑料制品有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇达蓬村。
法定代表人：黄春亚，该公司总经理。
委托代理人：严晓，杭州浙科专利事务所专利代理人。
委托代理人：王琦，浙江京衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈剑。
委托代理人：邢志，上海市一平律师事务所律师。
再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称博生公司）因与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2014)浙知终字第26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。
博生公司不服，向本院申请再审称：（一）二审判决认定被诉侵权产品落入专利号为201120233442.2，名称为”清洁工具”实用新型专利（以下简称涉案专利）的保护范围，认定事实错误，适用法律错误。1.涉案专利中的变速驱动机构包括驱动机构和控制机构，驱动机构和控制机构均完整参与脱水和清洗两个工况。被诉侵权产品在脱水时，带动拖把头旋转的是”驱动机构”而不是”变速驱动机构”，与涉案专利不同（以下简称区别点），未落入涉案专利权的保护范围。2.”驱动机构”、”控制机构”、”变速驱动机构”是三个相互独立的概念，不能相互替换。在清洗时，被诉侵权产品中的”控制机构”和”驱动机构”是不可分割的整体，共同组成”变速驱动机构”。在脱水时，拖把杆从清洗桶中取出，在脱水篮中进行操作，”驱动机构”已经从”变速驱动机构”中拆分出来，作为独立设备带动拖把头旋转。”驱动机构”和”控制机构”分别发生作用，不能以”变速驱动机构”作为统称或者替代。二审判决认定”驱动机构”或”控制机构”可以用”变速驱动机构”统一指代，认定区别点不能成立，均有错误。（二）二审法院参照涉案专利说明书及附图，对权利要求1进行解释，适用法律错误。1.只有对于权利要求书中非通用、难以理解，或者含义不确定的技术用语，才可以在不扩大或者缩小专利权保护范围的前提下进行解释。涉案专利权利要求1表述清楚、明确，根据其内容即可确定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，无需参照说明书及附图进行解释。2.即使根据涉案专利的说明书和附图，也不能认定被诉侵权产品在脱水时落入权利要求1的保护范围。3.涉案专利说明书实施例2的技术方案未被权利要求1所覆盖，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯专利司法解释）第五条规定：”对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”，不应将实施例2纳入涉案专利权的保护范围。二审法院以实施例2为依据解释权利要求1，扩大了权利要求1的保护范围，适用法律错误。（三）二审判决对再审申请人提出的抵触申请抗辩不予支持错误。1.申请号为201120157568.6、名称为”用于手压式旋转拖的拖把底盘和脱水桶”实用新型专利（以下简称568专利）的申请日在涉案专利申请日之前，公开日在涉案专利申请日之后，构成涉案专利的抵触申请。涉案专利与568专利相比，除增加了拖把杆的具体结构外，其他技术特征完全相同。2.568专利中明确提及专利文献CN201755206U（以下简称206专利），206专利中的拖把杆结构应视为已被568专利公开。3.再审申请人向二审法院提交了17份中国专利，足以证明涉案专利中的拖把杆结构是本领域的公知常识，涉案专利属于公知常识和抵触申请的结合。4.抵触申请能够损害涉案专利的新颖性，并导致涉案专利不能获得授权，与现有技术性质相同。因此，再审申请人实施抵触申请的，不构成侵犯涉案专利权。二审法院应当参照适用现有技术抗辩的相关法律规定进行审理。博生公司请求本院：撤销二审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。
被申请人陈剑提交意见答辩称：（一）再审申请人主张的区别点不存在，二审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围正确。涉案专利中的变速驱动机构是一个整体概念，包括驱动机构和控制机构，二者分别有多种设置方式。涉案专利在脱水时，变速驱动机构中的驱动机构工作，而减速机构不工作。而且，涉案专利未限定变速驱动机构的全部组件在脱水、清洗工况下均参与工作。因此，被诉侵权产品与涉案专利实施例2结构一致，落入涉案专利权的保护范围。（二）再审申请人有关抵触申请抗辩的主张不能成立。1.568专利中虽然提及206专利，但没有对其内容作任何记载，206专利中的拖把杆结构不能被视为在568专利中公开。2.即使206专利中的拖把杆结构视为在568专利中公开，被诉侵权产品与568、206专利的结合仍有较大区别。首先，涉案专利权利要求1中限定”拖把杆包括内杆和外杆，内杆下端与拖把头相连；内、外杆间相互套接”，被诉侵权产品的拖把杆也是内、外杆套接，落入涉案专利权的保护范围。但206专利中的拖把杆不是”内、外杆结构”，也不是”套接”关系。因此，被诉侵权产品的拖把杆结构与206专利中的拖把杆结构不同。3.再审申请人提交的17份专利文件公开的拖把杆结构各不相同，不能证明涉案专利中的拖把杆结构属于公知常识。4.抵触申请抗辩应当以被诉侵权技术方案与抵触申请严格相同作为认定标准，不包括被诉侵权产品与抵触申请实质相同的情形。5.关于被诉侵权人提出抵触申请抗辩的时机。首先，由于再审申请人在一审时没有提出抵触申请抗辩，故一审法院依据权利要求1确定涉案专利权的保护范围。再审申请人在二审提交相关证据并提出抵触申请抗辩，超过了举证期限，相关证据也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的”新证据”，不应予以考虑。其次，由于被申请人在二审中提出抵触申请抗辩，导致了一系列对再审申请人不利的后果。其一，关于抵触申请抗辩的争议未经一审法院审理，导致审级损失。其二，导致一审判决认定侵权所依据的权利要求可能发生变化，对侵权判定问题要重新审理。其三，导致二审程序拖延，权利人的合法权益不能得到及时维护。综上，在专利侵权诉讼中，对于被诉侵权人提出抵触申请抗辩的时机以及举证应当予以严格限制。
本院审查查明以下事实：
（一）与涉案专利优先权日有关的事实
涉案专利的申请日为2011年6月24日，其著录项目中记载的本国优先权日分别为2011年3月1日、2011年5月9日，涉及的两项在先申请分别为201120058332.7（以下简称332专利）、201120149125.2（以下简称125专利）。
为查明涉案专利能否享有本国优先权，经本院释明，被申请人向本院提交了332专利、206专利的副本。经本院审查，332专利、206专利的副本中没有记载涉案专利权利要求1的技术方案，被申请人对此没有异议。
（二）与568专利有关的事实
568专利的名称为”用于手压式旋转拖把的拖把底盘和脱水桶”，其申请日为2011年5月17日，授权公告日为2011年12月7日。其说明书背景技术中记载：”为达到旋转的目的，常采用的驱动方式分为两种：……另一种采用中国专利文献206专利公开的手压式旋转拖”。说明书具体实施方式中还记载：”拖把杆13具有206专利公开的结构。”
（三）与206专利有关的事实
206专利的名称为”手压式旋转拖把”，其说明书中公开了以下技术内容：上拖把杆2、下拖把杆19以及连接杆9，连接杆9内的上端通过固定件6固定有旋转螺纹条8。旋转螺纹条8上设有内棘齿15，内棘齿15外套设有棘齿套16，棘齿套16固定在下拖把杆19上。连接杆9套设在上拖把杆2上，护套5套设在上拖把杆2与连接杆9的连接处。
（四）与再审申请人在二审中提出抵触申请抗辩有关的事实
根据二审笔录记载，再审申请人在二审第一次庭审时当庭提出抵触申请抗辩的主张，并提交了568专利作为证据。
本院认为，本案争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。（二）被申请人有关抵触申请抗辩的主张能否成立。该项争议焦点具体涉及以下五个方面的问题：1.568专利是否构成涉案专利的抵触申请。2.涉案专利能否享有本国优先权。3.如何认定568专利中公开的技术内容。4.如何理解抵触申请抗辩的法律适用标准。5.被诉侵权技术方案是否已被568专利公开。
（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
首先，准确认定专利权的保护范围是进行专利侵权判断的前提。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定”发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”本案中，双方当事人对于权利要求1中的”变速驱动机构”、”控制机构”、”驱动机构”的含义及相互关系有一定争议。在此情形下，二审法院结合涉案专利说明书、附图以及第20016号无效宣告请求审查决定（以下简称第20016号决定）的有关认定，对权利要求1中”变速驱动机构”、”控制机构”、”驱动机构”的含义进行解释，并无不当。再审申请人有关”涉案专利权利要求1表述清楚、明确，无需参照说明书及附图进行解释”的申请再审理由不能成立。
其次，根据涉案专利说明书、附图以及相关权利要求，涉案专利权利要求1中的”变速驱动机构”包括驱动机构和控制机构，是对二者的统称。第20016号决定亦认定：”权利要求1中的所述的‘驱动机构是变速驱动机构’，即‘驱动机构是变速驱动机构的一部分，驱动机构和控制机构共同构成变速驱动机构’。因此，再审申请人有关二审判决将”驱动机构”和”控制机构”统称为”变速驱动机构”错误的申请再审理由不能成立。
再次，权利要求1中明确限定了在变速驱动机构的带动下，”拖把头在脱水时的第一旋转速度要大于清洗时的第二旋转速度”。权利要求1中并没有限定在脱水时，驱动机构与控制机构都要参与动作。因此，再审申请人有关被诉侵权产品在脱水时仅有驱动机构动作，控制机构不参与动作，被诉侵权产品具有区别点，没有落入权利要求1保护范围的申请再审理由不能成立。
最后，侵犯专利司法解释第五条规定：”对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”上述规定中所称的”仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案”，是指该技术方案仅仅记载在说明书或者附图中，但是没有被权利要求限定的保护范围所覆盖的情形。由于说明书、附图中记载有该技术方案，表明权利人在涉案专利申请日前已明知该技术方案存在。但在撰写权利要求时，权利人未将该技术方案主动纳入其撰写的权利要求限定的保护范围内，则通常意味着权利人无意通过涉案专利权对该技术方案予以保护。因此，对于专利权人在侵权诉讼中再行主张该技术方案落入涉案专利权的保护范围的，人民法院可不予支持。本案中，涉案专利说明书实施例2中的控制机构既包括拖把头上的卡台，也包括清洗头安装座中的卡座和减速装置等，其在清洗时可以使拖把头减速旋转，且旋转速度低于脱水时的旋转速度。因此，实施例2的技术方案实质上已被权利要求1的保护范围所覆盖，不属于侵犯专利司法解释第五条规定的情形。因此，对于再审申请人有关”实施例2的技术方案未在权利要求1中记载，不应将其纳入涉案专利权的保护范围”的申请再审理由，本院亦不予支持。
（二）再审申请人有关抵触申请抗辩的主张能否成立
该项争议焦点具体涉及以下五个方面的问题：1.568专利是否构成涉案专利的抵触申请。2.涉案专利能否享有本国优先权。3.如何认定568专利中公开的技术内容。4.如何理解抵触申请抗辩的法律适用标准。5.被诉侵权技术方案是否已被568专利公开。
1.关于568专利是否构成涉案专利的抵触申请
专利法第二十二条第二款规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”上述规定中所称的”在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件”，通常被简称为”抵触申请”。
根据专利法第二十二条第二款的上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、公布日或者授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，公布日或者授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。本案中，568专利的申请日2011年5月17日在涉案专利的申请日之前，授权公告日2011年12月7日在涉案专利的申请日之后，依法可以构成涉案专利的抵触申请。
2.关于涉案专利能否享有本国优先权。
首先，涉案专利说明书著录项目中记载有本国优先权日2011年3月1日、2011年5月9日，以及与之对应的在先申请125专利、332专利，表明涉案专利在申请时要求了本国优先权。
其次，关于本国优先权以及优先权日的法律效力，专利法第二十九条第二款规定：”申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”《专利法实施细则（2010年修订）》（以下简称实施细则）第十一条规定：”除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”。本案中，虽然被申请人未在诉讼中主张本国优先权，但根据前述法律、法规的规定，涉案专利能否享有本国优先权对于568专利能否构成涉案专利的抵触申请具有实质性影响，因此，本院经向当事人释明后，对涉案专利能否享有本国优先权进行审查。
再次，涉案专利属于实用新型专利，关于实用新型专利及其本国优先权的审查，专利第四十条规定”实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定”。审查指南第一部分第一章6.2.2”本国优先权”规定：”初步审查中，审查员只审查在后申请与在先申请的主题是否明显不相关，不审查在后申请与在先申请的实质内容是否一致。当其申请的主题明显不相关时，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。”根据专利法及审查指南的上述规定，对于涉案专利能否享有优先权，国务院专利行政部门在授权前并未做实质审查，而是仅仅在初步审查中审查涉案专利是否与332专利、125专利的主题”明显不相关”。因此，本案应当由权利人就涉案专利享有本国优先权承担举证责任和说明义务。权利人未能提交与本国优先权有关的在先申请副本，或者未能证明涉案专利与在先申请属于相同主题的发明创造的，涉案专利不能享有本国优先权，不得以优先权日作为涉案专利的申请日。本案中，虽然专利权人向本院提交了在先申请332专利、125专利的副本，但其中没有记载与涉案专利属于相同主题的技术方案，专利权人对此亦无异议。因此，涉案专利不能享有本国优先权，568专利可以构成涉案专利的抵触申请。
3.关于206专利中的拖把杆结构是否应视为在568专利中公开
本案中，568专利的说明书中先后两次引证了206专利。其一是在说明书背景技术中记载：”为达到旋转的目的，常采用的驱动方式分为两种：……另一种采用中国专利文献206专利公开的手压式旋转拖。”其二是在说明书具体实施方式中记载：”‘拖把杆13’具有206专利公开的结构”。关于在专利说明书中引证其他文件，实施细则第十七条规定：”发明或者实用新型专利申请的说明书……应当包括下列内容：……（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件”。568专利说明书中对206专利的引证，符合上述规定。
关于被引证文件206专利中相关内容是否应视为被568专利公开，本院认为，如果被引证文件本身构成涉案专利的现有技术，并且通过引证，被引证文件的相关内容构成引证其的专利技术方案的组成部分，则被引证文件的相关内容应视为已在引证其的专利中公开。本案中，206专利的授权公告日早于涉案专利的申请日，构成涉案专利的现有技术。而且，568专利不仅在说明书背景技术中引证了206专利，用于说明206专利公开的手压式旋转拖属于本领域”常采用的驱动方式”。568专利还在其说明书具体实施方式中明确记载:”拖把杆13具有206专利公开的结构”。因此，568专利实质上采取的就是206专利中公开的拖把杆结构，206专利中的拖把杆结构属于568专利技术方案的组成部分，应视为已被568专利公开，可以作为认定抵触申请抗辩的依据。二审判决认定”568专利仅描述了‘一种用于手压式旋转拖的脱水桶’，并未涉及拖把杆的具体技术结构和特征”，”涉案专利中有关拖把杆部分的技术特征显然未能在568专利中公开，故568专利并不能构成陈剑涉案专利权利要求1的抵触申请”，认定事实与适用法律具有不当，本院予以纠正。
4.关于抵触申请抗辩的审查判断标准
关于被诉侵权人能否以其实施的技术属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。与之相关，我国专利法第六十二条规定：”在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”侵犯专利司法解释第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本院认为，专利法第六十二条规定现有技术抗辩的主要理由，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，既包括被诉侵权技术方案与现有技术相同的情形，也包括被诉侵权技术方案相对于现有技术无实质性差异的情形。在这两种情形下，被诉侵权技术方案相对于现有技术不具有新颖性或者创造性，不应被授予专利权，自然也不应被纳入涉案专利权的保护范围。由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性。因此，如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用专利法第六十二条、侵犯专利司法解释第十四条等有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。
需要指出的是，由于抵触申请与现有技术的含义和性质存在一定差异，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应，与现有技术抗辩的审查判断标准存在一定差异。根据专利法第二十二条第二款的规定，抵触申请的公开时间在涉案专利的申请日之后，不构成涉案专利的现有技术，故仅可以与涉案专利单独对比，评价其新颖性。与之不同的是，根据专利法第二十二条第二、三款的规定，现有技术既可以评价涉案专利权的新颖性，也可以与其他现有技术或者公知常识结合，评价涉案专利权的创造性。综上，抵触申请仅仅可以被用来单独评价涉案专利权的新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利权的创造性。因此，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。
5.关于被诉侵权产品的相应技术特征是否被568专利公开
将被诉侵权产品中的各项技术特征与568专利，以及视为在568专利中公开的206专利中的拖把杆结构（以下统称为568专利公开的技术内容）进行对比，其中没有公开被诉侵权产品中的技术特征”拖把杆包括内杆和外杆”、”内外杆间相互套接”。因此，被诉侵权产品的技术方案并未被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请具有新颖性。因此，再审申请人的抵触申请抗辩主张不能成立。
再审申请人还主张，其提交的17份专利文件可以证明涉案专利中的拖把杆结构为本领域的公知常识，可结合568专利进行抵触申请抗辩。本院认为，再审申请人提交的17份专利文件本身并非公知常识，所述文件不足以证明涉案专利中的拖把杆结构为公知常识。再审申请人有关将568专利与公知常识结合后进行抵触申请抗辩的主张，与抵触申请的性质明显相悖，缺乏法律依据，故本院亦不予以支持。
综上，二审判决中有关568专利”未涉及拖把杆的具体技术结构和特征”，”568专利并不能构成陈剑涉案专利权利要求1的抵触申请”的认定有误，本院予以纠正。二审判决有关被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的结论正确，应予维持。因再审申请人有关抵触申请抗辩的主张不能成立，故对于被申请人有关被诉侵权人提出抵触申请抗辩的时机应受到限制的相关主张，本院不再予以评述。博生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，本院裁定如下：
驳回慈溪市博生塑料制品有限公司的再审申请。
审判长王艳芳
代理审判员杜微科
代理审判员佟姝
二〇一五年十二月十七日
书记员孙思逸