合肥知识产权律师网
来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：付建军 董晓萌 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所
案情简介
原告金阿欢是第7199523号“非诚勿扰”商标注册的所有人，该商标指定在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务上，商标申请日为2009年2月16日，于2010年9月7日核准注册。被告一为江苏省广播电视总台，被告二为深圳市珍爱网信息技术有限公司，“非诚勿扰”是被告一江苏电视台的一档大型婚恋交友节目，江苏电视台在节目中对被告二的珍爱网品牌进行口播和标识露出，珍爱网从其会员中筛选并推荐给被告一“非诚勿扰”栏目组。
从“商标混淆”分析“非诚勿扰”案
“非诚勿扰”案件近期引起知识产权界热议，该案二审结果基于两点：“非诚勿扰是商标性使用”、“非诚勿扰使用服务与注册商标指定服务相同”。在诸多已发表文章中，已经有大量的分析说明在这两个问题的认定上，二审法院的做法存在有待商榷之处。二审判决结果有不能让人充分信服之嫌，还不能完全说明被上诉人的共同侵权的结论就不成立。如果说对这两个问题的质疑旨在“破论”，那么笔者这篇文章则旨在“立论”，即，如何判断“非诚勿扰”节目究竟有没有侵犯在先注册商标权利？谈到商标侵权，应首先明确中国商标侵权判断的标准，再照侵权标准，进一步明确本案侵权是否最终成立。
一、中国商标侵权判断的标准
《庄子》中有句名言：天地一指也，万物一马也。意思是说天底的万事万物都是由众归到一、由一散而为众。 在分析商标侵权案件中，这个天地间的“一指”、万物中的“一马”，就是“商标混淆”。美国和欧盟的商标侵权判断标准与“商标混淆”联系紧密，中国商标侵权判断与欧盟的规定如出一辙。具体分析如下：
（一）美国以及欧盟侵权判断的标准
1.以美国商标法为代表的混淆可能性吸收相似性的标准
美国商标法是采用混淆可能性吸收相似性标准的典型代表。美国《兰哈姆法》第 43条规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务或与之有关的方面或商品容器上，使用任何文字、名词、名称、符号或图形，或其组合，或任何虚假的产地标记，对事实进行虚假性或误导性描述或表示，可能引起混淆、错误或欺骗，使人误以为其与他人具有附属关系、联系或联合关系，或误以为其商品或服务或商业活动来源于他人或受到他人赞助或许可的，可以提起民事诉讼行为，追究行为人责任。”在美国，不管侵犯的是联邦注册商标还是未注册商标，商标侵权的判断标准均是混淆可能性。
在美国，相似性不属于商标侵权的判断标准，而仅仅是混淆可能性的测试因素。美国法院采用多因素测试法来衡量混淆可能性。不同的巡回上诉法院采用的因素各不相同，第八和第十巡回上诉法院使用的因素最少，只有6个[1]，而联邦巡回上诉法院使用的因素最多，达13个[2]，多数法院使用7个或者8个因素，前者如第三、第五、第七和第十一巡回上诉法院[3]，后者如第一、第二、第六和第九巡回上诉法院[4]。实证研究表明，这些因素中的“商标的相似性”、“被告的意图”、“商品的类似性”、“原告商标的强度” 和“实际混淆的证据”是混淆可能性判断的多因素测试法中的核心因素[5]。需要注意的是，不管是核心因素还是非核心因素，混淆可能性判断的这些因素既不是商标侵权的必要条件，也不是商标侵权的充分条件[6]。
2.以欧盟商标法为代表的以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准[7]
欧盟《商标指令》在序言中指出，混淆可能性是保护注册商标的特别要件。同时，《欧共体商标条例》第 8 条第 1款、第 9 条第 1 款都明确规定，除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆可能性外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆可能性，否则不应驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。
欧洲法院在佳能案中指出：“所覆盖的商品或服务的相同或类似是混淆可能性的前提条件”[8]。欧盟商标审查指南则认为：“商品/服务的类似性是混淆可能性的必要条件”[9]。也就是说，商品或服务的类似性是混淆可能性的前提条件。
欧盟的商标侵权判断标准可以具体解读如下：商标和商品的相似性是商标侵权判断标准的基础，混淆可能性是商标侵权的限定条件。
综上，无论是美国，还是欧盟，“混淆”都是侵权判断的最终“安全阀”，即：构成相关公众的混淆，即侵权成立，否则，侵权不成立。只不过两者的区别在于：在美国，商标和商品的相似性，仅仅是混淆可能性的因素之一，既不是充分条件，也不是必要条件；在欧盟，商标和商品的相似性是商标侵权判断标准的基础，在这种相似性达到混淆可能性标准后，商标侵权则成立。
（二）我国侵权判断的标准
中国《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
中国2013年新修改的《商标法》对于商标侵权的规定与欧盟近似，具体为：
1.商标和商品均相同的情况下，商标保护是绝对的，不需要混淆可能性即可构成商标侵权。（因为在这种情况下的权利范围是商标专用权的范围，在这个范围之内商标所有人既可以使用商标也可以禁止他人使用商标，这种权利是商标所有人的核心权利。不仅如此，在这种情况下商标权范围是明确的，不存在过分扩张的危险[10]）；
2.商标和商品有一者不相同而近似或者类似的情况下，商标保护不是绝对的，只有当在相似性达到混淆可能性标准后，商标侵权则成立。（因为这个范围已经超越了商标所有人的商标专用权的范围，不再属于商标所有人的核心权利，在这个范围之内商标所有人仅仅能够禁止他人使用商标而自己不能使用商标。商标法规定这个范围，是为了商标所有人的核心权利的正常实现，因而适当扩大了商标权的排斥力范围。不仅如此，此时商标权的边界变得模糊而容易扩张。为了明确商标权的边界，限制商标权的过度扩张，为商标或商品近似情况下的商标侵权行为施加了混淆可能性的限定条件，从而不仅使得商标权的边界更为明确，而且也限制着商标权的过度扩张，在适当保护商标权的条件下促进商品和服务的自由流通。[11]）
综上，在中国，商标侵权的认定与欧盟接近，也是以“混淆”为最终的“安全阀”。在商标和商品均相同时，推定混淆成立；在商标商品相似时，在这种相似性达到混淆可能性标准后，商标侵权则成立。在商标商品相似时的混淆性判断中，商标商品的相似性被作为最重要的前提条件，一般来说，如果商标商品相似性不存在，如无其他重要反证，则混淆推定不存在；如果商标商品相似，再判断该相似性是否已达到混淆程度。
本案涉及的商标侵权问题，需要解决的问题应按照如下步骤:
1.江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的在先商标是否构成相同商标、相同服务？如回答为肯定，则侵权直接成立。
2.如问题1回答为否定，江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的在先商标是否为类似服务上的相似商标？如回答为否定，在无其他相反证据的情况下，一般可直接认定混淆不存在，侵权不成立。
3.如问题2回答为肯定，则考虑商标和服务的相似性是否达到消费者的混淆？如回答为肯定，则侵权成立，反之则侵权不成立。
二、江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的在先商标是否构成相同服务上的相同商标？
“非诚勿扰”案的二审判决最令人瞩目的结论，是“江苏电视台的《非诚勿扰》节目……提供征婚、相亲、交友的服务，与（金某）……‘非诚勿扰’商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同”。二审判决认定江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的在先商标构成相同服务上的相同商标。
在中国，商标和商品均相同的情况下，商标保护是绝对的，不需要混淆可能性即可构成商标侵权。由于在商标商品相同情形下，可以直接认定侵权的存在，因此，对于商标、商品/服务相同的认定应采取较为严格、谨慎的标准。本案中，两方商标是否构成了相同商标、相同服务呢？回答应是否定的，以下是详细分析：
（一） 江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的“非诚勿扰”商标并不相同
对商业标志的比较要综合考虑音形义。涉案商标和节目名称固然均由汉字“非诚勿扰”组成，但节目名称为简体，涉案商标为繁体，其中，商标中的繁体字，尤其是“擾”字，相当比例的普通民众可能根本不认识。在我国大陆限制在正式标牌上采用繁体字的大背景下，这种繁体标牌甚至有可能让民众误以为其经营者来自港澳台。进一步考察，无论商标图案，还是节目名称标识，都做了美术设计，字体、构图、色彩都存在明显的区别。在节目标识中还设计了一堵由“非诚勿扰”四字支撑或许象征着男人或者依靠的墙，一个女人的形象则倚墙而立。而金氏的商标的图案则全盘照抄华谊兄弟同名影片的片名美术设计。可见，两个标志存在明显区别。[12]
（二）江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的“非诚勿扰”服务并不相同
对“相同服务”的解释采用严格标准，意味着：（1）在比较注册商标核定使用的服务与被控侵权人实际提供的服务时，应当注重后者的整体性，不能将断然将整体服务中的有机构成部分单独与注册商标核定使用的服务进行比对。“服务”由人的活动构成，人类活动的复杂性和多样性意味着商业现实中的“服务”也是“横看成岭侧成峰”。此时如果割裂“服务”的整体性、忽略观察角度的综合性，仅从其中选择一部分并仅从某一角度进行评判，就有可能扩大“相同服务”的范围。[13] 在此以商品作为比喻,如商品 “汽车”和“电锁”,虽然现在销售的汽车上都会安装电锁,即电锁是汽车的构成部件,但是,按照交易习惯, “汽车”一般按照整车出售,不会将其包含的“电锁”进行拆分销售,因此,不能因为“汽车”包含“电锁”,就认定两商品相同，也不能认为由于在销售汽车的时候把“电锁”也一起销售了，所以在销售汽车的同时构成了对“电锁”的销售，对于这种习惯上不进行拆分、被作为整体销售的商品和其被包含的商品组成部分，不宜认定为相同，也不宜把整体销售拆分为各组成部分的销售。又如由“钳子、扳手等组成的成套出售的工具”和“钳子、扳手”商品，前者包含后者,后者是前者的构成要件,按照交易习惯，前者部件组合松散，容易拆分使用和销售，因此，“钳子、扳手等组成的成套出售的工具”和“钳子、扳手”可以认定为相同，对于这种习惯上可以拆分、整体销售性不强的商品和其被包含的商品组成部分，可以考虑认定为相同。服务在认定是否相同时，也可以遵循同样的道理，如果服务A包含服务B的内容，但是服务A中的细节不宜拆分，是被相关公众视为一个整体，就不宜将服务A中包含的B的部分单独拿出来，认定服务A就此和服务B相同，也不宜把提供服务A就认定为提供了服务B。（2）在注重整体性的情况下，如果两种服务只存在交叉，则不宜认定服务相同，只有两种服务的边界完全重合，此时，认定服务相同才合乎常理。
以下结合本案的情况进行分析：
首先，从服务整体性上分析：本案中，江苏电视台的“非诚勿扰”虽然包含交友、相亲，但从整体上来说，还包括节目制作、节目播出、主持人串讲、观众收看等环节。从观众角度看，相亲、交友只是“非诚勿扰”节目的一个环节，该环节与其他环节密不可分，被消费者视为一个完整的节目来对待；从参加节目的嘉宾角度看，其相亲、交友的需求不能单独实现，其必须的流程为报名、面试、被告知节目注意事项等，总之，其相亲、交友的需求是和其他环节交织在一起成为整体的。由此，本案中，“非诚勿扰”节目虽然包含了相亲交友服务的环节和内容，但是“非诚勿扰”节目整体不可拆分，而且该节目也不提供独立的相亲交友服务，即除非被选中参加节目，该节目不会为不能参加节目的人再另外提供交友相亲服务，因此，该节目是被相关公众视为一个整体，不宜将“非诚勿扰”节目中包含的相亲交友部分单独拿出来，就此认定服务相同。
其次，从边界重合性上分析：虽然两组服务存在交叉之处，即都含有交友、相亲内容，但是，两组服务的边界完全不同，江苏电视台的“非诚勿扰”还包括“节目制作、节目播出、主持人串讲、观众收看等”，而金阿欢的商标指定服务没有这些内容。
总之，从整体上分析，两组服务未形成边界完全相同的服务，因此，不能认定为相同服务。
三、江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的在先商标是否为类似服务上的相似商标？
既然商标相同、服务相同不成立，那么接下来应该分析商标是否近似，服务是否类似。如回答为否定，在无其他相反证据的情况下，一般可直接认定混淆不存在，侵权不成立。如回答为肯定，则考虑商标和服务的相似性是否达到消费者的混淆，如回答为肯定，则侵权成立，反之则侵权不成立。
本案中，江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的“非诚勿扰”商标在文字的内容上相同，但文字的表现形式不同，因此，两组文字构成近似应没有争议。
那么，江苏电视台的“非诚勿扰”节目与金阿欢“非诚勿扰”的“交友、婚姻介绍”服务是否类似呢？以下作详细分析：
（一）类似服务的判定角度
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条,可以从服务的目的、内容、方式、对象等方面判断两组服务是否类似。但现实中，存在有些情况如，服务A和服务B存在交叉，但其边界和外延又截然不同，就交叉部分而言，可能存在着相似的目的、内容、方式、对象等，以两组服务存在相似的交叉认定服务类似，似乎有一定的道理，但如果仅根据交叉部分就断定两组服务类似，又似乎有“以偏概全”之嫌，没有从整体上把握服务的全体特征。此外，以交叉部分是否相似来认定服务是否相似，会给大众以法律判断模糊不清之感，因为到底两类服务的交叉范围达到各自服务的多大比例，才能以交叉部分直接认定两服务整体是否类似？这些问题，往往很难给出让人普遍信服的理由。笔者认为，不妨从以下方面来比较服务是否类似，或许能从根本上解开判断服务是否类似的判断之惑：
1.从提供服务的资质和法律规范进行判定
服务不同于商品，市场上的服务提供者一般都有着准入门槛和相应的法律规范，以期实现服务提供能够达到相应的规范和标准，从而较好的保护消费者的权益。如：35类的广告服务有广告法进行规范、广告服务提供者有着行业规范；36类的金融服务有金融法律规范规制、金融业务准入条件限制；37类的建筑服务有着建筑业法律规范、建筑业转入资质限制；38类的电信服务有严格的行业规范和准入限制等。一般来说，只有满足了法律规定的要件、符合了行业规定的资质，相应主体才能够提供相应服务。因此，比较服务是否类似，可以首先分析服务本身是否符合行业资质，以厘清服务的真正属性。
2.从服务之间是否存在互补或竞争关系进行判定
欧盟法院在认同“类似商品（服务）”的司法实践中，还注意考察商品或服务之间是否存在竞争关系或互补关系。[14]竞争关系当然是指可以互相替代的关系。同时，根据欧盟法院的解释，“互补商品”是指对一种商品的使用对于另一种商品的使用而言必不可少或有重要作用，因此消费者认为同一企业会同时生产两种商品。[15]据此，“互补服务”自然也是指存在上述关系的服务。
竞争关系或互补关系对于“类似商品（服务）”的认定非常重要。进行商标注册是一种进行市场竞争的手段，其目的就是为了防止消费者对商品或服务的来源发生混淆，从而避免因消费者的误认和误购而使自己的经济利益受到损害。如果不同经营者使用相同或近似的商标提供的商品或服务之间互不竞争，以致于一家提供的商品或服务，并不会导致另一家提供的商品或服务的消费量有所降低，同时消费者也不会因为信赖一家提供的商品或服务的质量，而去购买另一家提供的商品或服务，说明并不存在误认和误购，也不会因此损害商标注册人的利益，此时无需通过认定两家提供了类似商品或服务，并禁止在后的经营者注册相同或近似的商标或使用该商标进行经营活动。[16]
（二）本案所涉服务是否类似的判定
1.从提供服务的资质和法律规范进行判定
（1）根据“婚姻介绍所”的相关规定，江苏电视台的“非诚勿扰”不属于“婚姻介绍”服务
以下是《江苏省婚婚姻介绍所管理暂行规定》（2006）[17]中的部分条款：
第二条:民政部门是婚姻管理的法定管理部门……凭省民政厅颁发的《婚姻介绍经营许可证》到当地工商行政管理部门领取营业执照后主可合法经营。
第五条：民政部门对辖区内的婚姻介绍所实行平时抽查和年度检查制度，省民政厅对辖区内的婚姻介绍所实行三年更换《婚姻介绍经营许可证书》制度。
补充规定二：本着提高质量，控制数量的原则，每个县（市）、区原则上只办一个婚姻介绍所，省辖市可办1-2个，为辖区内群众服务，介绍所不得设立分支机构。各县（市）、区民政部门应会同公安、工商部门对辖区范围内的无证婚姻介绍所进行取缔。
补充规定三：各婚姻介绍所的收费标准须经当地物价部门审核批准，要公开服务项目，向征婚者出具正规发票，建立健全财务管理制度。
由以上规定可知，婚姻介绍所归民政部门管理，需取得《婚姻介绍经营许可证书》，要接受民政部门定期检查，在规定辖区内设立数量有限，收费标准要经过当地物价部门审核，还要向征婚者开具发票。
江苏电视台的“非诚勿扰”节目由江苏电视台出品，受国家国务院广播电视行政部门管理，并不受“民政部门”管理。江苏电视台制作“非诚勿扰”节目，并没有取得《婚姻介绍经营许可证书》。恐怕除了接受国务院广播电视行政部门的检查外，“非诚勿扰”节目还从未接受过民政部门的定期检查，更不用谈及“非诚勿扰”节目在所谓的“辖区内”设立的数量。对于参加节目男女，节目不收取费用，也不涉及以上规定中的“收费标准要经过当地物价部门审核，向征婚者开具发票”。因此，从提供服务的资质和法律规范进行判定，江苏电视台的“非诚勿扰”明显不属于“婚姻介绍”服务。
（2）根据《广播电视管理条例》，江苏电视台的“非诚勿扰”适宜划入41类的“电视节目”范畴
以下是《广播电视管理条例》（2013）[18]中的部分条款：
第十条：广播电台、电视台由县、不设区的市以上人民政府广播电视行政部门设立
第三十条：广播电台、电视台应当按照国务院广播电视行政部门批准的节目设置范围开办节目。
第三十三条：广播电台、电视台对其播放的广播电视节目内容，应当依照本条例第三十二条的规定进行播前审查，重播重审。
由以上条例可知，市级以上的广播电视行政部门有资质设立电视台，电视节目应该由国务院广播电视行政部门批准，电视台对其播出的节目负责，要进行播前和重播的审查。
江苏电视台的“非诚勿扰”节目由江苏电视台（省级广播电视台）制作，节目内容直接报备国务院广播电视行政部门批准，江苏电视台对节目内容负责。从提供服务的资质和法律规范进行判定，江苏电视台的“非诚勿扰” 适宜划入41类的“电视节目”范畴。
以上，从提供服务的资质和法律规范进行判定，江苏电视台的“非诚勿扰”节目与金阿欢的在先商标指定服务不构成类似服务。
2.从服务之间是否存在互补或竞争关系进行判定
本案中，无江苏电视台的“非诚勿扰”的服务主要目的在于办好一档娱乐节目，而不是成功配对多少青年男女，“非诚勿扰”节目是以“交友、婚介”为表现形式的“电视节目”，节目绝大多数服务对象是电视机前可能没有相亲需求的老百姓，从服务的目的、内容、方式、对象方面分析，江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的注册商标指定服务存在诸多差异。很难说江苏电视台的“非诚勿扰”节目很金阿欢的“婚姻介绍”服务会具有竞争或互补的关系，因为江苏电视台的“非诚勿扰”节目的开办不会抢占金阿欢婚姻介绍所的市场份额，两者在运营目的和操作方式上截然不同，也不会存在任何互补之说。
以上，从服务之间是否存在互补或竞争关系进行判定，江苏电视台的“非诚勿扰”节目与金阿欢的在先商标指定服务不构成类似服务。
综上，既然江苏电视台的“非诚勿扰”和金阿欢的“非诚勿扰”未构成类似服务上的近似商标，在无其他相反证据的情况下，一般可直接认定混淆不存在，江苏电视台侵权不成立。
四、设想本案的消费者混淆情形
以上分析已经说明，在分析完指定服务不类似之后，就已经可以认定江苏电视台侵权不成立，不用再继续分析消费者混淆的情形。
为了更清楚的阐明江苏电视台未侵犯金阿欢的商标权，本文试将进一步说明江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢“非诚勿扰”商标的共存，亦不会引起市场的混淆。
商标是否混淆，最终要看商标的使用对象，即“消费者是否将A商标和B商标混淆”。对于混淆可能性的判定，各国普遍采用“多因素检测方法”加以分析。总的来说，基本上都可以纳入4类共同的考虑因素：商标因素、商品因素、消费者因素、其他因素。[19]商标侵权案件，可分为两种情形：情形一：在先注册商标已使用；情形二：在先注册商标未使用。两种情形下判定商标侵权，前者考察的两个都在使用中的商标是否会造成消费者混淆，后者考察的是一个使用中的商标和一个只注册、未使用的“沉睡中的商标”是否可能混淆。
（一）情形一（在先注册商标已使用）对商标混淆的判断
情形一涉及两个都在使用中的商标是否会造成消费者混淆，由于商标都在使用，因此，应通过比较两商标的实际使用情况考虑消费者是否可能混淆，这其中会涉及诸多的细节，包括具体的商业营销模式、两方商品/服务的定位、消费者实际认知等等。在情形一下，对4个判断混淆的因素的考虑需要更从实际角度出发。
以“最高人民法院2009年鳄鱼商标侵权案”为例证[20]：
在该案中，原被告双方的鳄鱼图形商标均实际进行了商业使用，最高法在判决中从以下几个方面综合考虑，从商标的实际使用角度，最终认定商标侵权不成立：
商标因素：被诉标识一、二与在先系列注册商标相比，具有一定相似性。被诉标识一、二虽然没有标明“CARTELO”文字，与原告的注册商标具有一定的近似性，但是被告在被诉侵权产品的外包装及产品吊牌上均使用了“CARTELO及图”商标，在被诉侵权产品的其他部位，如衣领、后腰、鞋底、钱包正面、皮带扣正面等部位也均标明“CARTELO”字样，这些标识在整体上使被告的产品与原告的产品能够形成明显的区分，不会造成消费者的混淆和误认。
商品因素：双方产品的销售渠道均为专卖店或专柜，原被告的产品在我国具有各自可区分的市场和特定的消费群体。
消费者因素：原被告产品的价格差异比较明显，各自拥有不同的消费群体。
其他因素：（1）实际混淆因素，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。（2）被告意图因素，鳄鱼国际公司进入中国市场后主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意。（3）历史因素，被告于1951年在新加坡获准注册了“crocodile+鳄鱼图形”及“鳄鱼图形”商标，1953年进入我国香港，主要在东南亚地区销售其产品。原告于1933年在法国注册“鳄鱼图形”商标，此后其产品主要在欧洲销售。20世纪60年代，拉科斯特公司开始将其产品推向亚洲，70年代末，其产品才进入我国香港。被告在本案中所使用的标识是对其在亚洲相关国家已经注册的商标的延续，不是对原告商标的模仿和抄袭。（5）在国际上共存的因素，根据原被告在1983年签订的商标共存协议，被诉标识与原告的注册商标在我国台湾地区、新加坡、印度尼西亚、马来西亚、文莱已经不致混淆地合法共存了多年。即使是在协议未列明的韩国、巴基斯坦等国，也通过双方当事人的认同而使两者的相似商标不致混淆地共存。虽然上述商标共存协议的范围不包含我国大陆地区，但原被告近似商标在其他国家共存且不混淆的事实足以说明，在中国大陆地区，被诉标识虽然与原告的注册商标在构成要素上近似，但能够避免造成混淆的局面。
总之，对于情形一，由于双方商标均有实际使用，在判断商标混淆可能性时，应尽可能考虑实际的商业情景。由于实际商业活动涉及方方面面，因此，考虑商标混淆可能性时，情形一涉及的因素将会非常多元和丰富。
（二）情形二（在先注册商标未使用）对商标混淆的判断
情形二中,在先的注册商标未使用,属于“沉睡中的商标”,基于在先注册权,判定在后使用的商标是否构成侵权。由于在先注册商标未使用，因此，不存在可供比较的两组实际商标使用情境。在情形二下，对4个判断混淆的因素的考虑需要从法律规定及理论角度、加上被诉商标的实际使用情况出发。
以“最高人民法院2008年红河红商标侵权案”为例证[21]：
在该案中，原告拥有在先注册在“啤酒”等商品上的“红河”商标，但该商标并未进行实际使用，被告使用“红河红”商标在“啤酒”等商品上，最高法在判决中从以下几个方面综合考虑，从理论和法律规定角度，加之考虑被诉商标的实际使用情况，最终认定商标侵权不成立：
商标因素：“红河” 注册商标中的“红河” 是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称， 不是臆造词语， 作为商标其固有的显著性不强。， 且“红河” 注册商标所有人始终未能够提交其持续使用“红河” 商标生产销售商品的证据以及能够证明该商标信誉的证据， 没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。简言之， “红河” 注册商标的显著性不强， 知名度不高。“红河红” 商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用， 已经具有一定的市场知名度， 已形成识别商品的显著含义， 即“红河红” 商标的显著性较强并具有一定的知名度， 从而认为已与“红河” 注册商标产生整体性区别。
消费者因素：以一般消费者的注意力标准判断， 容易判断“红河红” 啤酒的来源， 应认为不足以产生混淆或误认， 而且由于“红河”注册商标尚未实际发挥识别作用， 消费者也不会将“红河红” 啤酒与注册商标所有人相联系。因此， “红河红” 商标不易引起商品来源误认或者引起商品之间的特定联系。
其他因素：被告意图因素，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州， 在其使用的商标中含有“红河” 文字有一定的合理性； 从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红” 商标情况来看， 云南红河公司主观上不具有造成与“红河”注册商标相混淆的不正当意图。
总之，情形二下，由于注册商标未实际使用，在判断商标混淆可能性时，不可能还原真实的商业情境，只能从理论和法律规定角度，结合诉争商标的实际使用，来判断是否有混淆可能性，情形二的混淆性判断涉及的因素将远不及情形一丰富。
（三）情形一和情形二分别涉及的商标混淆可能性的考虑因素之对比
综合以上，现将两种情形下分别涉及的商标混淆可能性的考虑因素列表对比如下[22]：
在情形二下，由于注册商标未实际使用，很多实际的因素无法考虑到商标混淆里，比如双方商品具体的营销方式、商品价格差异、消费者的消费者心理、实际混淆的证据、双方市场并存的历史因素等。
情形一下商标均被实际使用，经过使用呈现出来的“两张商标的脸”是清晰的，但情形二下因为在先注册商标未使用，无法直接对比“两张商标的脸”。如果说情形一是直接比较消费者会不会对两张脸混淆，情形二则是将脸拆开，分别分析眼睛、鼻子等五官像不像，至于五官组合在一起是什么样子，由于注册商标还没有使用，这张脸的实际模样是未知的，在此基础上，审判者可能主要只能倚赖商标、商品/服务的相似性，来推定相似性是否足以达到消费者混淆。
（四）“非诚勿扰”案属于情形二
“非诚勿扰”案件中，被诉的江苏电视台的“非诚勿扰”经过了实际使用，而金阿欢的注册商标“非诚勿扰”没有实际上使用，本案的情况属于上述情形二。在分析本案是否有消费者混淆的问题上，无法拿金阿欢使用商标的真实情形和江苏电视台的“非诚勿扰”使用情形做比对。因此，本案的混淆性主要建立在双方商标及服务的相似性、江苏电视台的实际使用上。
以上已经分析，江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢的“非诚勿扰”不构成类似服务上的近似商标。江苏电视台在其节目中实际使用“非诚勿扰”文字，至于金氏注册的“非誠勿擾”商标，实际上没有使用。可以想见，首先，对于金阿欢的注册商标，普通民众未必认识繁体字，尤其是其中的“擾”字，这样，匆匆一瞥，未必认出“非誠勿擾”是“非诚勿扰”，也就无从联想到同名影片或者婚恋节目，更遑论其制片人或者制作者。其次，由于人们习惯于在征婚启事、婚介广告上使用“非诚勿扰”、“非诚莫问”等字眼，一般民众看到婚介所招牌上醒目的“非誠勿擾”字样，也可能将其看作一般的广告语。在这个意义上，金氏的商标“非誠勿擾”迄今依然描述性强于显著性[23]。第三，对于很多中国人来说，几乎都知道江苏电视台的“非诚勿扰”节目，提到“非诚勿扰”，广大观众还会想到孟非主持人、台下的点评老师、以及台上24位女嘉宾、几位男嘉宾等节目构成人员。如果消费者在市场上看到原告的“非誠勿擾”婚姻介绍所，或许会想到江苏电视台的“非诚勿扰”，但只要稍微观察，就会明白没有了江苏电视台台标、孟非等元素的“非誠勿擾”婚姻介绍所不是来自我们知道的电视节目。对于混淆，不能简单的把消费者放到真空环境中去想象，而是应该真实的还原现实情形，来判断消费者的混淆是否会存在。按常理分析，消费者绝不会轻易将“非诚勿扰”婚姻介绍所与江苏电视台的“非诚勿扰”这档节目混淆。
（五）关于“商标性使用”话题
实际上，经过以上分析，已经能够清楚看到，无论是从商标、服务相似，还是从混淆方面进行分析，江苏卫视都未构成侵权。
在众多的文章中可见的，也如二审判决书中提及的，在侵权案件中，经常会分析“诉争标志是否为商标性使用”的问题。笔者认为，“商标性使用”内化在侵权判断标准中，即在判断商标、服务是否相似时，以及进而分析混淆是否存在时，都已经内化的分析了诉争标志是否为商标性使用的问题，如果不是商标性使用，即使在分析商标、服务是否相似时没有任何问题，在分析混淆性时也必然会得到否定的答案，因为既然诉争标志都不是商标性使用，何谈消费者的来源混淆呢？因此，笔者认为，“商标性使用”是混淆性判断的应有之义，其不是混淆性判断的法定要素，但可以作为挑战侵权结论的武器之一。
五、总结
在商标侵权判断中，可以遵循的步骤为：先分析是否为相同商标、相同商品/服务，答案若肯定，侵权直接成立，答案若否定，则再分析是否为相似的商标和商品/服务，答案若否定，如无其他反证，侵权不成立，答案若肯定，再分析混淆是否存在，答案若恳请，侵权成立，反之则侵权不成立。本案中，相同商标、相同服务答案为否定，进而相似商标和服务的答案也为否定，在没有明显反证情形下，可以直接江苏电视台侵权不成立。
注 释：
[1] See Squirt Cov.Seven Up Co., 628 F. 2d1086 (C.A.8(Mo.),1980;Utah Linghthouse Min.v.Foundation for Apologetic,527F.3d1045(10th Cir.,2008).
[2] See Du Pont,476F.2dat1361,177USPQ567.
[3] See Interpace Corp.v.Lapp,Inc.m721F.2d460,463(3d Cir.1983);The Southern Company v.Dauben Inc.,No.08-10248(5th.Cir.,2009);Barbecue Max, Incorp. v. 551Ogden, Incorp.,235F.3d1041(7th Cir.,2000).
[4] See Interpace Corp.v.Lapp,Inc.m721F.2d460,463(3d Cir.1983);The Southern Company v.Dauben Inc.,No.08-10248(5th.Cir.,2009);Barbecue Max, Incorp. v. 551Ogden, Incorp.,235F.3d1041(7th Cir.,2000).
[5] See Barton Beebe,An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement,94Cal.L.Rev.1623-1642(2006).
[6] See Richard L.Kirkpatrick,Likelihood of Confusion in Trademark Law,Practisin Law Institute 810Seventh Avenue, NY,USA2010,§2.4.
[7]见《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，王太平著，载于《法学研究》，2014年第6期
[8] ECJ29 Sep.1998,Case C-39/97(Canon v.Metro Goldwyn Mayer;Canon/Canon).
[9] Old HIM Guidelines,Part C Oppositon, Part2, Chapter2, Section B,available at https://oami.europa.er/tunnel web/secure/webdav/guest/document_library/content Pdfs/ law_and _practice /guidelines /ctm/opposition _similarity _goods_en.pdf.
[10]见《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，王太平著，载于《法学研究》，2014年第6期
[11] 同上
[12] 见《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非誠勿擾”商标侵权案》，彭学龙、郭威著，载于《知识产权》2016年第1期
[13] 见《论相同或类似商品（服务）的认定——兼评非诚勿扰案》，王迁著，《知识产权》2016年第1期
[14] Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.23.
[15] Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.60.
[16]见《论相同或类似商品（服务）的认定——兼评非诚勿扰案》，王迁著，《知识产权》2016年第1期
[17] http://www.jiangning.gov.cn/hyhkzcfg/919.htm
[18] 见http://baike.baidu.com/link?url=5i-6XX_XPCMvOiGTEkg1b3DP58PMxMKE98fUaN7ICx1Y3lxzlT0MKZF_Jxk9fwTLC3GMcZeDm7VK8FaZcg1PdK
[19]见《商标法上混淆可能性研究》第69页，张体锐著，知识产权出版社出版
[20] 参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2009）民三终字第3号
[21] 参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2008）民提字第52号
[22]表格中所列情形一的因素多从《商标法上混淆可能性研究》（张体锐著，知识产权出版社出版）中提炼，其中包括美国商标侵权中考虑的诸多要素,以及我国商标侵权案例中所考虑的因素。
[23]见《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非誠勿擾”商标侵权案》，彭学龙、郭威著，载于《知识产权》2016年第1期