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作者：韩志宇
编者按：司法实践中，法院把“服务器标准”作为判断网络服务提供者是否提供了作品的客观事实标准，但随着近年来数字技术的发展，新的侵权模式不断涌现，使得这一标准的适用遭遇严重挑战。为了解决这个问题，各地法院根据自身特点积极探索，研究新情况，寻找新标准，在此情况下出现了“用户感知标准”，即从网络用户的感知角度判定网络服务提供者是否提供了作品。本文作者认为，“用户感知标准”并非随意适用，要遵循实质替代、技术分析、经营模式等原则，以期为解决这类问题提供新思路。
在司法审判中， “服务器标准”通常是法官衡量网络服务提供者是否提供了作品的最直观和最容易获取的证据，但在移动互联网时代，这个标准面临着极大的挑战。对此，各地法院在民事侵权案件审理中积极探索新标准，比如北京市朝阳区人民法院审理的“精伦H3机顶盒案”、北京市海淀区人民法院审理的“快看影视案”等，这些案例正在逐步接近于适应一种判定提供作品的新标准，即“用户感知标准”。笔者认为，“用户感知标准”的适用需要遵循实质替代原则、技术分析原则和经营模式原则。
应运而生
在互联网发展的早期，网络服务提供者大多是把要提供的作品先上传到本地服务器上，再输出到页面供用户浏览和下载。在涉及民事侵权的案件中，往往都是原告方事先提供了获得作品的证据，因此法院只要验证被告方把作品存储在本地（或已知）的服务器上，即可判断其提供了作品并实施了信息网络传播行为，业内人士通常把这种判断依据称为“服务器标准”。
在很长一段时间里，法院审理侵权案件时大都采用了“服务器标准”，这反映了早期信息网络技术发展的基本状况，同时也和人们对传统作品传播方式的认知程度有着密切的关系。因为在信息网络诞生以前，复制发行是作品传播的主要方式，把这种认知移植到信息网络中，上传和存储（等同于复制）自然就成为作品传播的前提。但近年来，法官们不断发现原告方虽然提供了在被告方平台下载的作品的证据，但在被告方平台的本地或其他已知的服务器上却没有存储这些作品，因而也就无法直接判断该网站是否向公众提供了作品，这给多年来一直依赖“服务器标准”判案的法官们带来了不小的麻烦。
为了解决信息网络传播权保护过程中存在的法律问题，最高人民法院于2012年底出台了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称新司法解释）。新司法解释于2013年1月1日起施行，其中第三条第二款对提供作品的情形做了如下描述：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
过去人们所熟悉的“服务器标准”，大多是指将作品存储在网络服务提供者的本地或已知的服务器上，而新司法解释强调的是“上传到网络服务器”，这实际上扩大了人们对“服务器标准”的认知范围。因为新司法解释是把“上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”并列表述的。在这个表述中，“上传到网络服务器”仍排在最前面，这很好地兼顾了历史和现状。因为直到现在，很多网站仍然把作品存储在本地服务器上，在这种情况下，“服务器标准”仍然适用。此外，新司法解释还提供了两个其他选项：“设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”，囊括了目前比较流行的多种网络传播方式。例如P2P传播、播放器传播、深度链接、云盘链接等等，这是笔者理解的广义“服务器标准”。
最能体现新司法解释专业和开放精神的是“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中”的表述。一个“置于”的表述方式，充分兼顾了新形势下作品提供方式的多样性和复杂性，也体现了现有法律规范的包容性。经验告诉我们，网络技术每一次新的发展和突破，都会引发新的侵权形式，版权民事案件的审理只有从实际出发，研究新情况，寻找新标准，才能有效保护权利人的合法权益，维护网络经营的正常秩序。事实上，许多法院在这方面已经作出了巨大的努力，并取得了可喜的成绩。
以“快看影视案”为例，快看影视是一个利用移动端播放器窗口构筑的网络信息平台，主要通过深度链接几大正版视频网站的方式向用户提供作品，因此其本地服务器上也没有存储作品。尽管这不符合“服务器标准”，但海淀法院还是判定其提供了未经授权的作品，侵犯了原告的信息网络传播权。事实上，这样的例子还有很多。这些案例的积极意义在于，它们正在逐步接近于适应一种判定提供作品的新标准，即“用户感知标准”。
适用原则
所谓“用户感知标准”，目前并无精确的含义，大致是只要用户从某个网络平台上能够持续地获得作品，即可以判定该网络平台的行为是提供作品行为。但这些作品不必然存储在该网络平台的本地服务器上，且也不必然是该网络平台上传的。因为在目前的技术条件下，“设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”提供作品，并不必然以上传为前提。梳理近年来法院审理的类似案件和专家学者的意见，笔者认为，适用“用户感知标准”应当遵循以下3个基本原则。
一是实质替代原则。所谓实质替代，是指行为人提供的作品，已经实质性地替代了用户对来源网站相同作品的访问。实质替代可以通过技术手段实现，也可以通过经营方式实现，但在大多情况下技术手段和经营方式是交织在一起的。
在技术手段方面，深度链接技术是实现实质替代的主要手段。搜索链接被公认的合理标准是搜索、链接、跳转三部曲，搜索引擎没有直接向用户提供作品，只是提供了一个路径。跳转之后，是被链网站直接向用户提供作品。在这里，搜索引擎提供的只是信息定位的技术服务，并不直接提供内容。但如果超过这个界限，就是人们所说的深度链接，目前主要表现为嵌套链接和定向链接两种方式。嵌套链接即通过把他人的页面或播放地址嵌套到自己的页面上，直接向用户提供他人作品的一种技术；定向链接即通过固定链接一批特定存储源的方式向用户提供他人作品的技术。
在经营方式方面，聚合经营是实质替代的实现方式。聚合经营方式是坊间对那些专门提供某一类作品集合的客户端播放器的统一称谓，也是目前在APP端被广泛运用的一种经营方式。由于移动设备屏幕很小，用户对作品来源的感知微乎其微，设链者在实质上替代了用户对被链网站的访问，这是一种把路径服务和内容供应糅合在一起的运行方式。它最大优势在于能集中满足用户对某一类作品的需求，对用户的粘性很强。如果同时使用深度链接技术，设链者也无需在本地服务器上存储作品。
二是技术分析原则。所谓技术分析原则，即通过对被告方采用的技术方式的分析，判断其属于网络技术提供者，还是网络内容提供者。从理论上说，如果被告方只提供管道、线路、信号、设备和场所等技术服务，则为网络技术提供者，由于不直接为用户提供内容，其服务并未构成信息网络传播行为；如果被告方直接为用户提供内容服务，则为网络内容提供者，其服务已经构成信息网络传播行为。但问题的复杂性在于，随着网络技术的不断发展，许多网络服务提供者同时承担着网络技术提供者和网络内容提供者的功能。一些网络企业为规避法律责任，往往以技术服务的名义，行内容提供之实，形成网络技术提供者和网络内容提供者的结合体。目前最常见的是利用P2P等流媒体技术和播放软件构筑网络信息平台。这种平台在提供技术服务的同时也直接向公众提供作品，并为用户提供适时的线上服务，对用户具有持续的控制力。现在网上运转的此类平台大都是内容提供平台，符合著作权法定义的信息网络传播行为。
三是经营模式原则。所谓经营模式原则，即分析被告方商业经营模式的合法性。任何企业都有权选择自己的商业经营模式，但任何商业经营模式都必须是合法经营。在著作权法范围内，以营利为目的向公众提供内容服务，就必须遵守授权使用原则（法律法规另有规定的除外），否则就是违法经营行为。目前比较常见的有两种违法经营方式，分别为通过播放器窗口和通过聚合方式擅自向用户提供作品。
其实，无论是“服务器标准”，还是“用户感知标准”，都不是一个标准的法律术语，亦非著作权法的明文规定，只是人们的一种思维习惯而已。一般而言，立法滞后于现实，很多人常等待新的立法和修法，但如果人们能够合理地调整现有法律规范的适用范围，无疑是一个更明智的选择。（首都版权产业联盟 韩志宇）
（文章来源：中国知识产权报）