合肥知识产权律师网
文/张玲娜 协力律师事务所
据最新统计，微信的月活跃用户已超6.5亿，庞大的用户基础使得微信营销成为宣传需求者的新宠，与此同时微信具有零资费、跨平台沟通、显示实时输入状态等功能，与传统的短信沟通方式相比，更灵活、智能，且节省资费，大大降低了营销成本，微信营销已成为当前重要营销渠道之一。微信营销一般需要利用到微信公众号、微信群以及微信广告等微信功能，这些微信功能在利用过程中存在较多的法律风险，譬如未经许可转载文章、发布假冒产品的微信广告等，不论是企业还是个人，可能无意中都曾踏过知识产权侵权的雷区。以下将对其中可能涉及多方面法律风险进行提示。
一、微信公众号中常见的著作权侵权行为
一般来说，微信公众号在网络环境中扮演的是网络内容提供者的角色，网络内容提供者是参与网络传输信息的组织、搜集、整理、筛选乃至制作的主体。网络内容提供者属于内容直接提供者，根据我国《著作权法》等法律法规，对于内容直接提供者的著作权侵权责任适用“无过错责任”的规定,即为只要传播了侵犯他人版权的内容，不论有没有“过错”都要承担责任，因此不论是个人还是企业运营的微信公众号，应当对其发布的内容进行严格审查，避免出现以下情况：
1、未经许可转载他人作品
转载他人作品的行为中一般涉及对他人作品的复制、信息网络传播等行为，未经作品的著作权人的许可，复制、信息网络传播他人作品将构成直接侵权。
相关案例：2014年2月20日，广州本地某摄影微信公众号推送了一则名为《2013每个人身边都有“荷赛”的影子》的文章，涉嫌抄袭广州日报摄影部微信公众平台GZphotos在2月19日晚11点30分推送的《每个人身边都有“荷赛”的影子》。据了解，侵权文章除了没有转发最后的编辑署名和标明出处，该文章的其他部分与原文完全一致。该案中广州日报摄影部微信公众平台未经许可，将他人作品进行转载涉嫌侵犯作者的复制权、信息网络传播权。
2、未经许可引用他人作品
引用一般是指在自己的作品中使用他人全部或者部分作品，本质上也属于对他人作品的复制、信息网络传播，引用与转载最大的区别在于，引用行为的前提是引用者有自己创作的作品，在自己的作品中不适当地使用他人作品将构成侵权，若符合合理使用的规定则有可能被认定被合理使用。根据《著作权法》第二十二条之第1款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；”以及第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”。
相关案例：2012年，华盖公司向广州白云区法院诉称，欧派未经其许可在自建的微博中使用华盖公司享有著作权的图片，要求赔偿侵权损失20000元。欧派认为，他们转发的图片来自于“皮皮时光机软 件图片库”，也没有获利，请求法院驳回原告的请求。一审判决结果要求被告广东欧派家居集团有限公司在其微博中删除并不再使用相关图片,并向原告华盖创意(北京)图像技术有限公司赔偿经济损失1000元。同为新媒体，微信公众号中未经许可引用他人作品，其行为性质与微博是相同的。本案中的欧派公司的行为为典型的引用他人作品的行为，且该行为并不符合合理使用的构成要素，因此应当承当侵权责任。
3、未注明作者、作品来源
有些作品是希望借助其他平台进行转载、扩大宣传，譬如有些作品在文章中会注明“转载请注明出处”之类的申明，可以理解为这类作品许可他人转载，转载这类作品一般不会构成侵权，但在转载或者引用过程中不标注作者、作品来源，则侵犯了作者的署名权。在上述《2013每个人身边都有“荷赛”的影子》案件中，广州日报摄影部微信公众平台还涉嫌侵犯作者的署名权。需要特别说明的是，即便属于合理使用的行为，也应当注明作者以及作品来源。
4、公众号粉丝的转发或者分享行为
一般来说，粉丝作为个人其转发给朋友还是分享到朋友圈，其传播的范围是较为有限的，根据《著作权法》第22条第1款“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；”以及第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”之规定，粉丝的转发或者分享行为一般可被认定为构成合理使用。
但极端情况下，粉丝的朋友圈或者转发的用户数量巨大，且主观上存在一定的过错，譬如明知转发的作品涉嫌侵权仍然大范围传播，则存在被认定为帮助侵权而承担侵权责任的可能性。
二、微信群中常见的违法行为
微信群与微信公众号存在共同点也存在较大的差异，两者均是传播信息的渠道，微信公众号中存在的知识产权侵权行为也基本存在于微信群中。微信群与微信公众号不同之处在于，一方面，微信公众号属于单向互动模式，只要控制好源头基本就可控制所有的法律风险，而微信群属于多方互动模式，不仅群主要对自己传播的内容负责，还需要对成员发送的内容进行负责，另一方面，微信公众号可事先进行审查排除法律风险，微信群的信息传播是实时性的，只能进行事后监管，监管难度加大。
笔者认为，经营者在微信群中，同时扮演网络内容提供者和网络服务提供者的角色，针对自身提供内容的部分，应当承担严格审查责任，而针对由他人提供的内容部分，一般情况下应当适用“通知+删除”的“避风港”原则，当然“红旗”原则也同样适用。
相关案例：2015年9月，浙江省瑞安市法院判处了一宗利用微信群传播淫秽物品案——2014年11月至2015年1月，被告人张某担任一个有着57名成员的微信群的群主，对该微信群进行管理。期间，被告人张某放任被告人阮某等人在该群内发布淫秽视频累计达451个。鉴于二人有自首和立功表现，瑞安市法院一审以阮某、张某犯传播淫秽物品罪，均判处两人拘役一个月十五日。
虽然本案属于刑事案件，但从认定责任的角度来看，法院认为微信群主虽然不是直接内容的传播者，但是应当承担监管义务。同理，如果成员在群中传播盗版影片、小说等侵权作品，群主也存在应未尽到注意义务而构成帮助侵权的风险。
三、微信广告中常见的违法行为
微信广告目前有：摇一摇、漂流瓶、推送、陪聊式、会员式以及社交分享等模式，这些模式不仅成本低廉而且投放精准度较高，深受用户以及商家喜爱。但由于监管缺失，微信广告中存在较多违法行为。
相关案例：2014年佛冈县工商局成功查处了首宗利用微信公众平台发布虚假违法广告信息的案件，为整治微信公众平台广告行为的典型范例。该案中涉事医院发布的广告内容违反了真实、健康、清晰、明白的要求，以欺骗的形式损害了用户和消费者的利益，已构成发布虚假网络广告的违法行为。对此,工商局依法对该医 院作出了行政处罚，并责令当事人立即予以更正广告内容。《广告法》第8条，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。
由于缺乏监管机构，准入门槛较低，造成微信广告被不法商家利用，存在严重的扰民、虚假宣传、违反公序良俗甚至存在诈骗的现象。
微信营销如火如荼，违法现象愈演愈烈，有人的地方就有市场，有市场的地方就有侵权。