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【案件事实】
不二家（杭州）食品有限公司（以下简称原告）经商标权人株式会社不二家的许可使用“不二家”、“”、“POKO”、“Peko”、“”、“”等商标，并有权以自己的名义进行维权。被告钱某未经不二家公司许可擅自将不二家公司生产的散装糖果分装到带有涉案商标的三种不同规格包装盒，并在淘宝网络平台上进行销售。原告向杭州市余杭区人民法院起诉，称被告糖果虽为正品，但三类规格糖果盒并非株式会社不二家及其许可人的产品，由此主张钱某的行为侵犯其商标权。被告钱某主张其销售的该三种规格的不二家糖果，其中糖果均是来源于不二家公司，其仅是更换外包装，且更换的外包装上标注不二家公司的涉案商标也是为指示商品来源，不会损坏涉案商标的价值，不构成商标侵权。
【法院判决】
杭州市余杭区人民法院经审理认为：商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某某的分装行为会降低涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。
【案件评析】
本案中，被告钱某实施的与商标法有关的行为一共有三。其一，未经权利人许可，私自制造或从他人处购得标有“不二家”商标的包装盒；其二，未经权利人许可，私自销售含有“不二家”商标的包装盒及糖果；其三，未经权利人许可在销售糖果过程中使用“不二家”商标。
行为一侵犯原告注册商标专用权。依据《商标法》第五十七条第（四）项，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，构成商标侵权。所谓“伪造”，是指未经商标注册人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体制造出与该注册商标标识相同的商标标识。商标注册人对其注册商标享有排他性的支配权，他人不得擅自使用。本案中，虽然被告制造的是包装，但其包装上含有原告的商标标识，因此其行为仍然属于伪造他人注册商标标识，应认定为侵犯注册商标专用权的行为。至于被告提出的“盒子是向他人购买”的抗辩，依据《民事诉讼法》第六十四条，其对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告提出的礼盒进货单据十七份，因该证据上无盖章或签字，真实性无法确认。因此，在被告举证不能的情况下，应认定其存在伪造“不二家”注册商标标识的行为。
行为二也侵犯原告注册商标专用权。依据《商标法》第五十七条第（四）项，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为也属于侵犯注册商标专用权。有观点认为，被告仅销售含有“不二家”商标的包装及糖果，并未销售注册商标标识本身。对此，可以参考“宜宾五粮液股份有限公司诉陈某侵害商标权纠纷案”。该案中，被告陈某从他人处低价购买假冒包括“五粮液”在内的多个注册商标的包装材料并以高价转卖给第三方来赚取差价，法院认定其属于销售伪造的注册商标标识的行为。因此，类比上述案例，本文认为，销售含有商标的包装的行为本身已经涵盖了销售注册商标标识的行为，被告销售含有“不二家”商标的包装及糖果的行为在一定程度上扰乱了市场秩序，属于“销售伪造的注册商标标识”。
此外，还有观点认为，商标法的作用在于防止商品来源的混淆，因此任何侵犯注册商标专用权的行为，均要以“产生混淆”作为必要构成要件。对此，《商标印制管理办法》明确规定：“商标印制单位是指依法登记从事商标印制业务的企业和个体工商户。”并且规定：“擅自设立商标印刷企业或者擅自从事商标印刷经营活动的，由所在地或者行为地工商行政管理局依照《印刷业管理条例》的有关规定予以处理。”国家对于商标印制行为进行管控，严格禁止未经许可或其他非法制造商业标识的行为。其目的在于维护一定的市场秩序。因此，擅自制造或者销售注册商标标识的，不论哪一种形式，都违反法律的规定，侵犯注册商标专用权。
本案中，不管从行为一还是行为二上看，被告均违反了《商标法》第五十七条第（四）项的规定，侵犯了原告注册商标专用权。至于被告主观方面及实际赔偿数额的问题，应在责任承担部分考虑，不影响其定性。
本案值得讨论之处在被告的行为三上，即未经权利人许可，在自己销售的商品上使用他人商标，但又不混淆来源的情形下，是否构成商标侵权。首先，《商标法》第五十七条第一项、第二项规定的情形必须满足“容易导致混淆”，因此，本案中的行为三并不违反上述两项规定。其次，每一部法律都有其特定的调整对象，因此《商标法》第五十七条第七项：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，其并非“万能条款”。该条款的适用仍有限制，即符合《商标法》的立法目的。
考察《商标法》第一条，即可得知，商标法的立法目的还有“保证商品和服务质量，维护商标信誉”，因此，如果他人的行为损害了商标所保证的商品质量、商誉的功能，则有可能构成侵权。如：米其林集团总公司因与谈国强、欧灿侵犯商标专用权纠纷一案中，[5]由于被告未在进口后实行3C认证，因而存在消费者对轮胎质量产生否定性评价的可能，因此属于侵犯注册商标专用权的情形。
消费者在选择商品的过程中，看重的不仅是商品质量本身，商品的包装也是商品形象的象征。高档的包装反映着商家对品质的追求，是商品形象的外在表现。本案中，虽然糖果具有合法来源，但其包装质量与正品包装具有明显差别。因此，这容易使得消费者对“不二家”糖果的整体形象产生错误的认知，进而损害“不二家”糖果在消费者中的声誉，因此也构成侵权。
撰稿：浙江大学光华法学院博士生导师 李永明教授；浙江大学光华法学院 朱安迪
来源：浙江省高院