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原标题 | 2015年最高院十大知产案件中唯一的不正当竞争案，为什么是它？
作者 | 潘志成 汇业律师事务所合伙人
来源 | 智合法律新媒体
最高人民法院于日前公布了2015年度中国法院十大知识产权案件，其中最高人民法院提审的广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司诉江苏炜赋集团建设开发有限公司商标侵权及不正当竞争案（[2013]民提字第102号，以下简称“星河湾案”）入选十大案件之一。该案入选一方面反映出楼盘名称争议案件日益成为知识产权案件中的新热点，另一方面也反映出该案中的事实和法律争议在同类型案件中具有一定典型性。最高人民法院在该案再审判决书中对楼盘名称是否可构成商标侵权、商标法和反不正当竞争法在适用时的竞合与衔接、侵权责任承担方式等争议焦点进行了阐释和梳理，从而为同类型案件中的疑难问题提供了答案。
1、案情简介
在星河湾案中，原告广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司（以下简称“原告”）拥有“星河湾”组合商标，注册使用类别为36类（不动产出租、不动产代理等）。同时原告自2001年起在广东、北京等地开发了多个以“星河湾”命名的地产项目，“星河湾”地产项目及原告先后获得多项荣誉。江苏炜赋集团建设开发有限公司（以下简称“被告”）在2006年推出“星河湾花园”地产项目。原告以被告在开发的不动产项目中使用“星河湾”字样，侵害其注册商标权并构成不正当竞争为由，提起诉讼。江苏省南通市中级人民法院一审判决被告的行为不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争；而江苏省高级人民法院二审判决维持原判。原告仍不服并向最高人民法院申请再审。最高人民法院提审认为被告将与“星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵犯，故判决撤销一审、二审判决，同时判令炜赋公司在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称，并赔偿星河湾公司、宏富公司经济损失5万元。
2、再审判决已澄清的四个问题
该案在由江苏省南通市中级人民法院、江苏省高院一审、二审时均判决原告败诉，最后由最高人民法院提审并改判，这一曲折过程也说明该案的一些疑难问题在司法审判实践中的确存在争议。最高人民法院在再审判决书中对以下疑难问题予以澄清：
①服务类别不同仍可认定为近似服务
该案中原告“星河湾”商标核定使用的服务类别分别为第36类的不动产出租、不动产代理等服务以及第37类的建筑、室内装潢修理等服务，而被告则是在商品房上使用该标识。尽管如此，根据《商标法》第五十七条第二款，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，也可构成商标侵权。那么被告标识使用的商品房是否可以与原告商标注册的服务类别构成近似？
最高人民法院认为，关于商品房与不动产建造是否构成商品与服务类似的问题，根据本院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。该案原告两注册商标核定的服务类别分别是不动产管理、建筑等，与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，开发者均系相关房地产开发商，不动产管理、建筑等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的类似。
在楼盘名称争议案件中，权利人注册商标核定使用的服务类别往往难以与侵权人的标识使用行为一一对应，例如权利人注册商标指定的服务类别可能分别为“不动产出租”、“不动产管理”、“公寓管理”（第36类）或“商品房建造”（第37类），而被告使用标识的服务类别并无法对应该等服务类别，但根据最高人民法院在该案再审判决书的思路，只要能够根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定两者之间构成服务类似或商品与服务类似，就可以在商标也同时构成近似、并可导致消费者混淆的情况下认定构成商标侵权。
②认定混淆无须证明原告商标在被告使用地知名
如前所述，根据《商标法》第五十七条第二款，未经商标注册人的许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，且容易导致混淆的，也可构成商标侵权。在该案中，最高人民法院首先认定，被告将其开发的楼盘命名为“星河湾花园”，由于该名称事实上起到了识别该楼盘的作用，其实质也属于一种商业标识，该标识中“花园”为楼盘名称的一般用语，其最显著的部分为“星河湾”文字，与原告两个注册商标中的显著部分“星河湾”完全相同，故可构成近似的商标。然而，被告在江苏南通当地的楼盘名称使用“星河湾花园”是否易导致消费者将其与原告的商品或服务混淆？
该案中被告曾抗辩指出原告“星河湾”商标和带有“星河湾”楼盘名称仅在广东和北京使用，而在江苏省南通市并不知名，同时考虑到楼盘名称具有较强地域性，且消费者选择商品房是主要的考虑因素并非楼盘名称，因此被告使用“星河湾花园”楼盘名称在客观上不会造成消费者对楼盘来源产生误认。另一方面，被告使用的楼盘名称“星河湾花园”已经过南通市民政局批准，且被告自2000年起即先后推出带来“星”字的系列楼盘名称（例如“星湖花园”、“星辰花园”、“星景花园”等），并具有正当理由，并没有搭便车的主观故意。基于以上事实情况，一审、二审法院皆认定被告行为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。
然而最高人民法院认为，“现代社会信息流通丰富快捷，相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地产楼盘亦非罕见，被告此种使用方式会使相关公众误认该楼盘与原告开发的“星河湾”系列楼盘有一定的联系，容易误导公众。因此，被告将与原告享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对原告相关商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任。”
最高人民法院的这一认定思路对于实践中的楼盘名称争议案件非常有帮助，因为在实践的楼盘争议案件中，被告往往在与原告使用地不同的城市使用原告拥有专用权利的商标或楼盘名称。按照最高人民法院的认定思路，即便原告商标或楼盘名称在被告使用地并不知名，只要原告能够证明该商标或楼盘名称在原告使用地知名，即可认定容易导致混淆。
③知名商品特有名称（楼盘名称）商誉可由商标商誉承载和体现
在该案中，原告的诉讼请求包括判令被告停止使用原告企业名称中的字号（原告之一星河湾公司企业名称中的字号）以及停止使用原告知名商品特有的名称（即楼盘名称“星河湾”）。最高人民法院在判决书中认定，诉争楼盘名称的使用先于原告之一星河湾公司企业名称的使用，因此该种使用并不属于擅自使用他人企业名称的行为。
对于被告使用“星河湾花园”的楼盘名称是否属于使用原告知名商品特有的名称？最高人民法院认定，尽管原告开发的星河湾楼盘获得了多项荣誉，因而具有一定的知名度，但由于其楼盘名称和其被许可使用的商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与其经许可使用的商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益，且该案判决已经认定诉争楼盘名称的使用侵犯了原告的商标专用权，对“星河湾”商标的合法权益予以了保护。由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。有鉴于此，最高人民法院对再审申请人请求保护其知名商品特有名称权利的诉讼请求不予支持。
事实上最高人民法院对不支持原告有关知名商品特有名称保护诉请给出了两点理由：首先，商标所承载的商誉与楼盘名称作为知名商品特有名称的商誉密不可分，形成一个整体并由商标商誉体现出来，因此原告难以在商标权之外再独立构成知名商品特有名称的民事权益；其次，法院已通过商标法作为专门法予以保护之后，没有必要再援引反不正当竞争法作为特别法予以保护。这两点理由，尤其是前一点理由，对于权利人在楼盘名称争议案件中需要予以特别注意，如果商标文字与楼盘名称相同，则应慎重考虑是否需要另行提起不正当竞争的诉请。
④判定责任承担时可考量公共利益
在该案中，原告的诉讼请求还包括判令被告停止使用侵犯原告商标专用权的标识（“星河湾花园”）。最高人民法院在认定商标侵权成立的同时，并未完全支持原告停止侵权的诉请。最高人民法院指出，根据民法关于善意保护之原则，在商标权等知识产权与物权等其他财产权发生冲突时，应以其他财产权是否善意作为权利界限和是否容忍的标准，同时应兼顾公共利益之保护。该案中被告经南通市民政局批准将小区命名为“星河湾”，小区居民已经入住多年，且并无证据证明其购买该房产时知晓小区名称侵犯星河湾公司商标权，如果判令停止使用该小区名称，会导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡，因此本院不再判令停止使用该小区名称，但被告在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称。
最高人民法院在裁定侵权责任承担方式时，区分了商标侵权认定和侵权责任承担的不同考量因素，即便认定构成商标侵权，也不一定均适用相同的责任承担方式，这一思路非常有启发，但我们认为还可以予以进一步明确。我们认为在认定是否构成商标侵权时，鉴于商标权属于注册专有的绝对权利，不应再考虑被告行使其他财产权利时是否具有主观恶意；主观恶意通常可以影响侵权损害的赔偿额度，在该案中最高人民法院认为应考量公共利益，因而对于停止侵权的要求也可以进行缩减，仅要求被告在未来不得使用“星河湾”作为楼盘名称；但无论如何，是否具有主观恶意应不影响商标侵权认定。
3、再审判决有待进一步讨论的三个问题
最高人民法院在“星河湾”案再审判决书中对于许多实践中产生较多争议的疑难问题给予了澄清和回答，为同类型楼盘名称纠纷案件提供了指引。但在另一方面，该案再审判决书仍遗留下来一些问题，有待进一步探讨。
⑤被告使用“星河湾”标识究竟是在商品上使用还是在商品房销售服务上使用
我们特别注意到，最高人民法院援引《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款（即“商品与服务类似”），认定被告使用“星河湾”标识的商品与原告注册商标指定的服务类别类似，但最高人民法院在解释商品与服务存在特定联系时，仍然强调被告的标识使用于“商品房销售”。事实上在商标注册分类表中“商品房销售”属于第36类服务（C360007），若最高人民法院将被告的标识使用行为直接表述为在商品房销售服务类别上使用该标识，并进而根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款（即“类似服务”），判定商品房销售服务与原告注册的服务类别构成近似服务会更为顺理成章。
从最高人民法院的再审判决书中我们难以看出最高人民法院作出如此认定的原因，可能是原告和被告所提供证据仅显示楼盘名称中有“星河湾”标识，而在最高人民法院看来，仅仅有此证据，只能说明被告在商品上使用了“星河湾”标识，但并不意味着被告在商品房销售服务上使用“星河湾”标识。假定如此，这是否意味着权利人在楼盘名称争议案件中，若想证明被告在商品房销售服务上使用了原告拥有专用权利的商标或楼盘名称，除了提供在楼盘上出现的争议标识之外，还应该提供更多的证据，以证明在商品房销售服务中使用争议标识？
⑥不知名的商标或楼盘名称是否可以得到保护？
在司法实践中，许多案件的权利人可能缺乏其商标或楼盘名称知名的证据，那么如果权利人的商标或楼盘名称缺乏知名度（或缺乏具有知名度的证据），能否得到保护？因该案所涉及的事实不同（在该案中最高人民法院认定原告的商标和楼盘名称具有一定知名度），最高人民法院对前述问题并未给出答案。我们根据《商标法》和《反不正当竞争法》可以略加讨论。
根据《商标法》第五十七条第一款，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，即可构成商标侵权。因此，假定权利人的楼盘名称已在特定服务类别（例如商品房销售）注册商标，而被告在相同类别的服务类别上使用与原告商标相同的标识，即便权利人没有证据证明其商标的知名度，要求认定构成商标侵权。
然而，若被告并未在相同服务类别使用原告商标，而是在不同服务类别使用与原告商标近似的标识，根据《商标法》第五十七条第二款，权利人须证明被告使用的标识与原告商标近似，并证明被告使用标识的商品或服务类别与原告商标注册的服务类别类似，且易构成混淆。而根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第三项，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。据此，原告若缺乏商标知名度的证据，将为其维权带来困难。
最后，若原告的楼盘名称并未注册商标，原告显然也不能依据《反不正当竞争法》第五条第二项有关知名商品特有名称的规定加以保护。然而由此引出的一个问题是，我国现行《反不正当竞争法》第五条第二项有关知名商品特有名称、包装、装潢的条款过于强调商品的知名，这一点事实上值得反思。对比美国最高法院1992年审理的Two Pesos v. Taco Cabana案，美国最高法院认定即便原告Taco Cabana的商业外观不具有第二含义（secondary meaning），只要具有内在显著性（inherent distinctiveness，即本身即具有的显著性，而不是通过长期使用而获得的显著性）,即可得到保护。事实上，许多刚刚成立的创业企业使用的商业标识（包括楼盘名称）或商业外观本身即具有独创性，这些商业外观或标识往往无法证明具有知名度，但也应当受到保护。否则，就如同美国最高法院怀特大法官在Two Pesos v. Taco Cabana案判决书中所指出的，将会给那些处于萌芽阶段的创业企业带来额外的负担，进而对市场产生不利竞争的效果。目前我国《反不正当竞争法》第五条正在修改，我们建议对于商业标识（包括楼盘名称等商品特有名称、包装、装潢）进行保护时，对于商品知名度的要求，应根据商业标识的内在显著性本身有所区分。
⑦是否存在混淆之外的商业标识不当利用行为
该案中最高人民法院认定原告楼盘名称获得的商誉已经与其经许可使用的商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉体现出来，同时鉴于最高人民法院已通过适用《商标法》对原告商标权益予以保护，因此没有必要再适用《反不正当竞争法》对原告的权益予以保护。
然而在司法实践中存在着形形色色的侵权情形和不正当竞争情形，在一些侵权和不正当竞争案件中，侵权者使用了权利人的商标，但却不会导致消费者的混淆，例如比较典型的攀附高知名度商标声誉的攀附行为。在这一类型案件中，侵权者使用权利人商标的目的并非是为了使用商标的指示区别功能，导致消费者混淆，而是利用权利人高知名度商标的声誉，吸引消费者的注意，并提高自身的形象。上海市第二中级人民法院审理的路易威登马利蒂诉相关房产商案((2004)沪二中民五(知)初字第242号)以及西安市中级人民法院审理的普拉达诉相关房产商案((2013)西民四初字第00227号）均属于这一类型案件。对于这一的攀附行为，上海市二中院是依据《反不正当竞争法》第五条第二项对知名商品特有名称包装装潢保护的条款加以保护，而理论界对此存在较多争议；而西安市中院是依据《反不正当竞争法》第二条总则条款加以保护（该案例入选2013年度中国法院50起典型案例）。
目前我国《反不正当竞争法》正在修改，修订后的《反不正当竞争法》本有机会弥补这一立法空白，对于商标声誉攀附行为予以规制。但我们也注意到，《反不正当竞争法》（修订送审稿）将原有第五条中企业字号、知名商品特有名称、包装、装潢等条款进行了统合，规定经营者不得利用商业标识（包括知名商品特有名称、包装、装潢）实施市场混淆行为，按照这样的条文文义表述，第五条仅制止造成混淆的不正当竞争行为，那么不构成混淆的不正当利用商业标识的行为（例如商标声誉攀附行为），将再一次游离于条文规范约束之外。为此，我们也呼吁《反不正当竞争法》修订部门对不构成混淆的商业标识不当利用行为予以重视，通过重新修改第五条、或新增典型不正当竞争行为列举条款，对不构成混淆的商业标识不当利用行为予以规范。