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作为专利侵权诉讼中维权人固定侵权证据的传统方式，公证发挥了重要作用。但随着电子商务以及智能手机摄影摄像技术的快速发展，公证在此类案件中的作用与地位不可避免地受到了影响甚至挑战。本文试图以上海法院近期审理的部分案件为例对这种趋势变化进行分析，以期阐明相关法律问题。
关键词：电商 公证 证明标准
案件基本事实
享有涉案专利的A公司通过阿里巴巴网络销售平台查询到了被控侵权产品的若干卖家，遂委托他人在该网络平台向卖家购买了系列被控侵权产品，并对网络卖家许诺销售相关产品的事实进行了公证。但购买人并未对购买过程以及收货环节进行公证，而是在收货后自行打开包装，之后作为物证提交法院。此外，该案庭审中法院通过登陆购买人注册的阿里巴巴网络账户进行了查询，发现涉案许诺销售产品及其包装的大量图片仍保留在该网络平台上，且处于不可更改状态（即阿里巴巴网站后台设置为买卖双方均无法更改该图片，以便证明所购产品外观细节特征，利于交割后进行查证）。经核对，除个别细节之外，图片上所展示的产品及包装盒与A公司提交的被控侵权产品完全一致。此外经比对，A公司提交的被控侵权产品技术特征落入系争专利权保护范围。但本案争议焦点，同时也是被告主要抗辩理由是，购买人收货环节并未公证，且已于提交法院前自行拆封包装，故是否存在产品被掉包可能，即A公司提交给法院的产品是否未必是从阿里巴巴网上所购产品。
评析
该案中，权利人通过电子商务实施了维权购买行为，其不同于传统的实体店铺购买之处在于，买卖交易的交割环节在时空跨度上均被拉长，这对公证取证造成巨大影响，公证人员无法于一时一地对整个交易环节进行证据固定，公证取证难度陡增。因此，有必要对此类案件中的维权购买取证问题进行细致分析，以合理评判审判实务中出现的各种侵权证据。
还是以此案为例，假设被控侵权行为属实，侵权取证手段可依证明力由强至弱绘谱如下：
一、对购买与收货环节均进行公证。（从证明力角度看，这当然是最理想模式，但公证项目会因此增多，且由于收货时间不便精确，与公证人员难以协调，故从维权费用及可操作性角度看，非首选之策，实践中也少见。）
二、仅对购买环节公证，收货人对整个收货环节进行高清晰度录像，影像涵盖快递人员递交、收货人接收、多角度查看包装状况、拍摄运单页面的全过程，没有中断，且镜头从远至近靠近运单可显示运单号、货品名称、发货人、发货时间等关键信息（以下简称收货环节录像）。（该证据证明力强，且费用较低，可操作性强。）
三、对购买与收货环节均不进行公证，但收货人进行收货环节录像。（该证据证明力较强，且费用更低，可操作性也强。但前提是网络交易平台必须对交易过程有足够记录，以便与运单信息进行核对。目前多数电子商务网站具有该功能，故是否需要对购买环节进行公证可视网站情形而定。但如果不进行公证固定，维权人可能面临无法回溯查询导致证据灭失的风险。）
四、仅对购买环节公证，且无收货环节录像。（该证据证明力弱于上述几项，但如果提交法庭后当场拆封，在核对运单信息准确无误后，仍可证明待证事实成立，除非被告提交足够反证推翻法庭认定。极端情况是收货人在提交法庭前已自行拆封（即本案出现的情形）。该情形下，证据证明力大大降低，但是否能够证明侵权事实成立，仍需视具体情况而定，此处暂且按下不表。）
五、对购买与收货环节均不进行公证，且无收货环节录像。（该证据证明力总体上最弱，对于是否庭前或当庭拆封的区分也与上述第四项基本相同。）
通过上述分析不难发现，电子商务环境下，公证对于证据固定的作用已大大降低。原因有三：
一是多数第三方网络销售平台对购买环节进行全程电子记录并在合理期间内可以回溯查询，其清晰度与完整性完全不亚于公证记录内容，且第三方网站的中立性也是其经营之本，电子交易信息的客观性有充分保证；
二是由于货物中间流通环节处于买卖双方控制范围之外，物流公司对该环节的记录连贯可靠；
三是普及度越来越广的高清晰度智能手机对收货环节进行有目的性的全程无中断拍摄可以客观准确还原展现收货环节，且普通人进行影像造假在技术上难度太大，同时由于制作费用颇高，达到以假乱真效果的伪证制作对于主张小额赔偿的专利侵权案件而言完全没有经济上的必要。
先回到本案案情，即上述第四项所述的收货人在收获环节没有公证情况下于提交法庭之前已自行拆封。关于此类证据能否证明侵权事实成立，不能一概否定，而应具体情况具体分析。该问题的实质是，网络卖家邮寄出的产品是否与提交给法庭的产品系同一产品，即中间有无掉包行为。笔者认为，认定该节事实是否成立取决于以下三点：
一是网络卖家在网络销售平台上对产品外观描述的细致程度。如果卖家对许诺销售产品及其包装、说明书等进行了多方位、多角度拍照并上传至网页且处于不可更改状态，法庭应仔细辨别原告提交的被控侵权产品与照片所显示的许诺销售产品在外观上的一致性，具体包括整体形状、颜色、质地、大小以及各部位材质与相互比例等一系列细节之处，这种一致性的判断标准应足以确定产品是否属于同一型号，即如果两者间存在细微区别，应确定该区别是否属于工业生产中同一型号的同一批次或不同批次产品之间可能出现的合理差别，以及该区别是否影响产品的技术特征。
二是在外观一致性确认成立前提下，买家从其他渠道获得与卖家许诺销售产品外观一致但内部构造不同且该不同之处恰好构成涉案专利侵权的产品（简称伪证产品）的便利性以及可行性。该问题审查的关键其实是举证责任分配问题，因为法院在没有任何证据前提下一般很难对涉案专利产品的市场销售状况有足够了解。从可操作性以及举证责任分配公平合理角度而言，笔者认为让卖家证明上述便利性与可行性比买家证明其不便与不可行更妥当。即如果上述外观一致性已确立，卖家应证明市场上容易从其他渠道获得伪证产品。如果卖家举证不能，应承担不利后果，即关于买家掉包的主张不予支持。换言之，如果卖家无法证明从其他渠道获得伪证产品既便利又可行，那么关于买家在购买其产品后，发现该产品不构成专利侵权，而后自收到邮递货物之日至法院诉讼之日期间快速从其他渠道获得伪证产品这一事实推断可能性较低。
三是卖方向法院提交的许诺销售产品实物不侵权导致的举证责任重新分配。如果事实上买家提交给法院的产品确非卖家所售，按常理推断，卖家必然会向法院提供其实际销售的非侵权产品。如果该产品与许诺销售产品外观完全一致且内部技术特征与专利权利要求内容不同，即不同于买家向法院提供的产品，那么从合理第三人角度，怀疑买家向法院提供伪证产品的合理性会大大上升，在此情形下，举证责任会重新落到买家，即买家必须提供更优势的证据以证明其所提交的产品确由卖方所售。
综上，该案中，如果原告提供的证据足以证明上述外观一致性，在被告无法提供充足反证情况下，应该认定原告所提交证据已达到民事诉讼中的盖然性证明标准，即应当认定原告在将被控侵权产品提交给法院过程中并无掉包行为。
前文论述了电子商务等因素对于专利侵权诉讼中公证证据证明力的弱化与消极影响，但这绝非意味着公证在此类案件中是完全可以被取代的。公证机关代表了一定程度上公权力的介入，具有准司法属性，公证人员的职业素养与执业经验也非一般社会人员可比，因此公证本身就是公平、客观与信用的保证，其对证据的固定保全作用具有不可替代性。对影响案件的关键证据进行公证可以说是法治成熟国家的通常做法与共同特征，这一点无需赘述。因此，无论电子商务以及影像科技如何发展，在当前以及可预见的未来，专利权利人在维权过程中仍应当尽可能利用公证强化证据的证明力，特别是对于高案值或其他重大专利侵权诉讼案件而言更应如此。如果出于维权成本考虑放弃公证，维权人应对其可能造成的败诉风险有足够预见。从另一角度而言，法院在看待非公证证据时，也应与时俱进，考虑商业模式变化以及科技进步因素对证据固定的影响，尽量挖掘非公证证据的证明力，而不轻易否定其证明力。与此同时，法院还应特别重视电商环境下买卖交易交割时空的变化，即传统买卖过程中原本非常紧凑的交割过程被拆分为磋商、认购、物流、收货等多个环节。法院对于这些环节所分别对应的证据应相互交叉核对审查，看是否形成有效证据链，以尽可能客观准确还原案件事实。
作为本文结语，也是笔者希望强调的一点，民事诉讼证据的审查，所谓万变不离其宗，其重中之重仍是要始终牢牢把握好民事诉讼中的盖然性证明标准，以尽可能查清事实，为准确适用法律打好基础。
作者：孔立明 上海市高级人民法院 知识产权审判庭法官
来源：《中国知识产权》杂志 总第111期