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来源：知识产权那点事
——江西开心人大药房连锁有限公司与宁波市鄞州城市之光开心人大药房有限公司商标侵权、不正当竞争纠纷案
【判决要点】
在商标侵权案件中，当原告主张根据特许经营合同许可费为依据来确定损害赔偿数额时，法院应当考量原告所经营的产品或服务是否已经进入被告经营所在地的市场，其在被告经营所在地的知名度，合同的性质、许可费的地区差异等因素进行综合判定。
上诉人（原审原告）：江西开心人大药房连锁有限公司
被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州城市之光开心人大药房有限公司
来源：宁波市中级人民法院（2015）浙甬知终字第55号民事判决书
【案情简介】
2005年6月21日，江西开心人大药房连锁有限公司（简称江西开心人公司）经受让取得“开心人大药房”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）等。2010年11月7日，江西开心人公司经核准注册了第7135559号“开心人”商标，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、替他人推销等。2013年1月21日，江西开心人公司向商标局申请在国际分类第35类新增项目上注册“开心人”及“开心人大药房”商标。
2014年11月20日，宁波市鄞州城市之光开心人大药房有限公司（简称城市之光开心人公司）经工商局核准成立，经营范围为处方药与非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片（不含配方经营）的零售：预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售。（在许可证有限期内经营）第一类、第二类医疗器械、体温表、血压计、医用脱脂棉、医用脱脂纱布、避孕套（帽）、日用百货、化妆品的零售。城市之光开心人公司在其药店的绿色招牌上以较大字体印制了白色的“开心人大药房”字样，招牌左侧有一白底绿字的古钱币图形，其中较小字体的“城市之光”四字排列于古钱币的上下左右四个位置，其上方以较小字体印制白色“宁波鄞州”字样；购物小票及会员卡上印有“城市之光开心人大药房”字样。
江西开心人公司遂以城市之光开心人公司侵犯其商标权及不正当竞争为由，请求法院判令城市之光开心人公司停止在药店招牌、购物小票及会员卡上突出使用“开心人大药房”字样，消除影响并赔偿江西开心人公司经济损失12万元。
【判决观察】
原审法院认为，本案的争议焦点有三：
一、关于城市之光开心人公司（被告）是否存在侵害江西开心人公司（原告）商标专用权的行为
首先，原告要求保护的涉案商标核定服务范围与城市之光开心人公司经营的范围属同种服务。
本案中，城市之光开心人公司称江西开心人公司并未取得《类似商品和服务区分表》3509类似群上“开心人”注册商标专用权。法院认为，江西开心人公司将涉案商标使用在药品销售符合第35类“推销（替他人）”服务项目，系合法使用。首先，自2007版《类似商品和服务区分表》起，第35类注释已删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”。其次，虽然江西开心人公司申请涉案商标时，当时适用的《类似商品和服务区分表》没有药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，但根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断；《商标注册用品用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品和服务的参考。城市之光开心人公司开设药店从事药品等零售服务，应认定城市之光开心人公司经营范围与江西开心人公司“开心人大药房”商标核定服务范围相同。江西开心人公司将涉案商标用在药店行业已经多年，江西开心人公司“开心人”商标在新增的药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务上是否被核准，在审理过程中无需考量。
其次，被告对“开心人大药房”字样的突出使用构成了商标性使用，可能误导消费者认为原被告之间存在某种关联关系。城市之光开心人大药房在店招上印制“城市之光开心人大药房”字样，虽然是对其企业字号的使用，但是其中“城市之光”四字的颜色较淡、字体较小，且系嵌在古钱币造型中，而“开心人大药房”六字为横排，字体较大，突出强化“开心人大药房”的文字效果，直接影响消费者在接触和进入该经营场所时的感官认知。因此，一审法院认定本案中被告行为侵犯原告的商标专用权。
二、关于被告以“城市之光开心人”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争
一审法院指出，原告的“开心人大药房”商标在被告药店成立之初已具有了一定的知名度。在此情形下，被告将原告拥有商标专用权的“开心人”作为企业名称中字号的组成部分加以登记和使用，主观上具有利用“开心人大药房”商标知名度的故意，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对服务的来源产生混淆，构成不正当竞争。
三、关于侵权责任的承担
原告主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费12万元作为赔偿依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；仍难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。
具体到本案，首先，原告至今未进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同。
其次，原告提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，原告收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故原告提供的特许经营合同不具有可比性，不宜以原告对第三人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。
据此，一审法院根据原告选择适用法定赔偿，考虑到原告“开心人大药房商标”的知名度及尚未在宁波地区开拓市场的现状、被告经营规模较小、所处商业区域为较偏远的城镇、被告企业字号使用的时间还不到一年、原告因制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院酌定被告赔偿原告经济损失15 000元（含为维权支出的费用）。并责令被告停止侵权行为，不得在其店铺招牌上突出使用“开心人”字样，变更其企业字号，变更后不得含有“开心人”字样。
二审法院就原审判决确定的赔偿数额是否合理进行分析，并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
第一，江西开心人公司（上诉人）未在宁波开设实体药店系事实，且根据上诉人提供的证据不足以证明上诉人在城市之光开心人公司（被上诉人）被诉侵权时间段通过互联网进入宁波市场经营。即使在被诉侵权时间段上诉人通过互联网对宁波市场有所涉及，但“开心人大药房”注册商标在宁波地区的知名度和市场信誉与江西及其他地区仍不相同。
第二，上诉人提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，上诉人公司对加盟商负有较多管理协助义务，而本案并未涉及，故特许经营协议与本案不具有可比性和关联性。
第三，特许经营协议往往存在地区性的差价，上诉人提供的证据难以证明在宁波地区市场条件下可适用该商标许可使用价格。
综上，二审法院驳回上诉，维持原判。
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