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来 源 |知产力
作 者 | 张永玉 北京东方亿思知识产权代理有限责任公司
根据专利法规定，在专利授权后未经专利权利许可的销售行为是侵犯该专利权的行为。被控侵权产品的销售行为发生在专利授权之后是构成侵权的一个必要条件。一般情况下，被控侵权的销售行为发生在专利授权之前还是授权之后是清楚的。但在签订了买卖合同的情况下，由于买卖合同的履行中有很多时间点，如合同成立日、交货日、验收日还是付款日等等，因此存在实际的销售行为的发生时间究竟应以哪一日期为准的问题。如果买卖合同签订时间在授权之前，交货以及部分付款时间在专利授权之后，那么不同的时间点确定将直接影响是否侵权的判断。而这一销售行为发生时间的确定问题在我国专利法和合同法没有给出明确规定。
案例
以广东省高级人民法院2013年5月23日作出的（2013）粤高法民三终字第15号案件为例，涉案权利人江门市亚泰机电科技有限公司（以下简称亚泰公司）拥有一项专利号为ZL201020617223.X、名称为“一种内圆抛光机构”的实用新型专利（以下简称本专利），本专利的授权公告日为2011年10月5日。
被控侵权人雷炳全先后向芜湖美的公司销售了五台被控侵权产品-壶身内抛光机，第一批数量是一台，于2011年5月14日签订销售合同并在5月28日交付被控侵权产品，同年7月12日完成验收，第二批四台是2011年7月20日签订销售合同，同年8月11日交付被控侵权产品，同年10月14日完成验收。
亚泰公司向广东省东莞市中级人民法院起诉称雷炳全侵犯其专利权。在本案中，销售合同的签订以及被控产品的交付日期在本专利的授权公告日之前，而最后的验收和付款之日在授权公告日之后。那么应当以哪一日期认定为销售行为完成时间是本案中判断是否构成侵权的关键问题。
对此，一审法院经过审理认为，一般情况下，在被控产品交付时即可认为实施行为已经完成，后续的验收、出具发票等行为只是实施行为的附随义务，不认为是实施专利的行为。因此，本案被控产品的实施行为完成时间应当以被控产品最后交付的时间为准，即在2011年8月已经完成，早于本专利的授权时间。即：本案的被诉侵权行为发生在专利授权之日前，不构成侵权。
亚泰公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
二审法院经审理认为，本案中的出卖人与买受人签订买卖合同之日，就是出卖人实际销售行为的发生日期，并从下面三个方面进行了阐述。
首先，“销售”行为并不完全等同于“买卖”行为。买卖行为是出卖人与买受人共同完成的双向行为，包括出卖人将标的物“售出”的行为和买受人接受标的物并付款的行为。而我国专利法规定的“销售”行为，只是买卖行为中的一环，与专利法规定的许诺销售行为一样，应当是指出卖人单方的行为，即出售专利产品的行为，并不完全等同于买卖双方共同完成的买卖行为。
其次，从我国专利法的立法本意和专利法第十一条的规定看，在实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经许可不得销售专利产品。显然，专利法明确禁止的是出卖人的销售行为，并无明确将买受人的购买行为本身规定为侵权。故本案审查的重点是被控产品出卖人的销售行为发生的时间问题，而不是买卖合同何时履行完毕的问题。
第三，被控侵权产品的销售行为的实际发生时间，应当以出卖人与买受人签订买卖合同之日为准。根据我国合同法规定，当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，当事人也可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。可见，合同成立与标的物所有权转移是两个不同的法律事实，合同成立与否并不以标的物所有权转移为前提，也就是说，何时转移标的物的所有权或者支付价款等，并不影响买卖合同的成立及其效力，不能以是否支付价款或者标的物所有权是否转移来判定买卖合同成立与否，也不能以所有权转移时间或者付款时间来确定销售时间。因此，一般情况下，出卖人与买受人签订买卖合同之日，就是出卖人实际销售行为的发生日期。本案中被控侵权人两次出售被控侵权产品时，合同签订日期与交货日期均在本案专利授权公告日之前，故应当认定被控侵权行为发生在本案专利授权公告日之前。
基于以上，二审法院没有支持专利权人的以被控产品验收时间或者买受人支付价款的时间为准确定销售行为发生的时间的主张。驳回了亚泰公司的上诉请求。
观点
本案中，二审法院认定出卖人与买受人签订买卖合同之日，就是出卖人实际销售行为的发生日期，这一标准对保护专利权人具有积极意义。正是基于这个案例，目前正在酝酿中的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》的第二十三条作出了相应规定。第二十三条规定：产品销售合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条所称的销售。因此，买卖（销售）合同成立日、即买卖合同签订日即是销售行为发生日。
然而，也有人提出不同观点，认为标的物的所有权真正发生了转移才能够认定销售行为实际发生，因此应当将标的物所有权的转移日认定为销售行为发生日。然而，在买卖合同中，对于标的物所有权的转移，当事人之间可以进行约定，标的物所有权的转移日并不容易把握。因此，将买卖合同成立日而不是将标的物所有权的转移日认定为销售行为发生日,使得法律事实的认定更加容易、稳定，公众在生产经营活动中更容易进行把握。
另外，也有人对此提出质疑，认为在签订了买卖合同但标的物的所有权没有实际发生转移的情况下，不能认定发生了销售行为。根据解释（二）的公开征求意见稿的第二十三条的规定，产品销售合同依法成立的，应当认定属于专利法第十一条所称的销售。合同成立与标的物所有权的转移是两个不同的法律事实，买卖合同属诺成合同，签订即成立，而并不以标的物所有权转移为前提。因此，一般情况下，买卖合同一旦签订，不管标的物的所有权有没有实际发生转移，都应当认定为发生了专利法第十一条所述的销售行为，销售行为的发生日为买卖合同的签订日。
综上，签订了买卖合同的销售行为的发生日是合同签订日。不管专利权人还是被控侵权人均应基于此标准正确判断是否构成侵权，以维护自己的权益。