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等同侵权是专利侵权判定一项重要的原则，如何适用等同原则，一直是专利侵权判定中的难点问题。
等同侵权是专利侵权判定一项重要的原则，如何适用等同原则，一直是专利侵权判定中的难点问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定：“专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。“
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围”。上述规定确立了等同原则的适用依据。从上述规定可以得出，判断侵权物中是否具有与授权专利相应特征相等同的特征，必须从手段、功能、技术效果以及本领域技术人员是否显而易见等四个方面分别进行比较。
一、等同侵权认定的分析方法
司法实践中，对是否构成等同侵权进行分析的方法，一般将被控侵权产品与专利权利要求相同的技术特征之外的不同技术特征进行比对；对于复杂的、双方持异议的技术特征，法院经常会委托技术鉴定机构对专利技术特征与被控侵权物的技术特征是否相同或等同进行鉴定，采取委托鉴定方式进行的，应通知鉴定专家出庭作证并接受询问，对鉴定结论进行开庭质证，然后根据各方的意见再决定是否采纳鉴定结论，来认定被控侵权的技术特征与专利技术特征是否以基本相同的方式，实现相同的功能，达到相同的效果，来判决两者是否构成等同。
钟贞林、江西省正凌机械制造有限公司诉江西中升机械有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷案（案号：【2015】赣民三终字第11号）。江西省高级人民法院认为：本院将被控侵权产品的技术与专利权利要求1—4一一进行对比，被控侵权产品与权利要求1不相同的技术特征有三：一是工作平台形式不同，被控侵权产品是框架、全包围双层工作平台，权利要求1所述的是工字形工作平台，两者的目的均是为标准节导轨的套入预留方形空洞的空间，其功能、作用和效果均是相同的，两者构成等同；二是专利技术采用设置标准节导轨与吊笼侧面的滑轮配合，使吊笼上下滑动，而被控侵权产品则利用标准节凸沿与开槽滑轮配合。标准节凸沿与与标准节导轨的作用都是为了与滑轮滚动配合，使吊笼上下滑动，系采用基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，被控侵权产品的标准节凸沿与标准节导轨构成等同的技术特征；三是容绳筒和储绳钩的不同，专利权利要求1中的的容绳筒，其功能一是收储绳子，二是定位绳子，以使绳子受力。
被控侵权产品的储绳钩与容绳筒相比，两者实现的收储和定位钢丝绳的功能是相同的。只是储绳钩不具有容绳筒方便、快捷、安全的作用，技术效果低于专利技术所能达到的效果，两者构成等同的技术特征。因此，根据等同侵权判定原则，被控侵权产品技术方案落入权利要求1的保护范围。
山市汇隆电器有限公司与阿尔弗雷德?凯驰两合公司侵害发明专利权纠纷案（案号：【2014】粤高法民三终字第339号）。广东省高级人民法院认为：原告列举专利权利要求书所有的必要技术特征，被告答辩相同的，不必再考虑，不同的看是否等同。而且该技术特征对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳力就能够联想到。因此，被诉侵权产品的“进风管”与本案专利的“挡壁”同属分离装置，构成等同。
宜兴市连铸耐火材料厂有限公司与阳泉市东风耐火材料有限责任公司侵害发明专利权纠纷一案一案（案号：【2011】民申字第263号）最高人民法院认为：关于是否构成等同的认定。首先，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由于涉案专利权利要求书在描述显气孔率数值范围时使用了“不大于10%”这种界限非常清楚的数值范围限定，且说明书实施例中明确记载本发明制取的莫来石铸口砖的三个样品数据的显气孔率分别为6％、2％、4％，应当认为，只有显气孔率不大于10%的莫来石铸口砖才能实现涉案专利所述的技术效果，在解释权利要求时，不应突破这一明确的范围限定。其次，东风公司提交了连铸公司2007年3月5日的莫来石下水口质量保证书、2007年6月6日的首钢三炼钢150L铝碳下水口质量保证书和《耐火材料手册》，用于证明显气孔率变大会导致耐火材料的性能和效果变差，即东风公司已经承认显气孔率为12.9%与显气孔率不大于10%将导致耐火材料具有不同的性能和效果。而且《耐火材料手册》中明确指出气孔率是多数耐火材料的基本技术指标，它几乎影响耐火制品的所有性能，尤其是强度、热导率、抗侵蚀性、抗热震性等。一般来说，气孔率增大，强度降低，热导率降低，抗侵蚀性降低，但气孔率对抗热震性的影响比较复杂。连铸公司主张显气孔率太低，则耐火产品的抗热震性能变差，容易开裂，根据不同用途，耐火材料的显气孔率的数值指标也会不同。
由此可见显气孔率不大于10％的莫来石铸口砖与显气孔率为12.9％的莫来石铸口砖不仅在显气孔率数值上存在明显不同，由此会导致产品的抗热震性、强度、导热率等有显著差异，显气孔率为12.9％的莫来石铸口砖虽然强度和导热率会差一些，但是抗热震性会大幅度提高，二者的技术效果明显不同。因此显气孔率不大于10%与显气孔率为12.9%这两个技术特征不能被认定为等同。
重庆文达机械制造有限公司与上诉人重庆隆鑫工业（集团）有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案（案号：【2005】渝高法民终字第133号）。重庆市高级人民法院认为：对应比较隆鑫公司独占享有的“机车引擎的气缸头及摇臂固定承座改良构造”实用新型专利权利要求书记载的技术方案与文达公司生产、销售专利权人为文国富的“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利权利要求书记载的技术方案，从字面上看，二者完全不同。
对应比较隆鑫公司独占享有的“机车引擎的气缸头及摇臂固定承座改良构造”实用新型专利权利要求书记载的技术方案与文达公司依照专利权人为文国富的“粉末冶金嵌铸式气缸头”实用新型专利生产、销售的被控侵权产品的技术方案，其技术特征，1～3与⑴～⑶、5与⑸、7～8与⑺～⑻相同，4、6与⑷、⑹不同，该种技术特征的不同表现为，前者为“装设”，后者为“浇铸”。被控侵权产品的这种不同的技术特征，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；且对于所属领域普通技术人员来说，无须通过创造性劳动就能联想到的，是实质上相同的技术特征。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，文达公司生产、销售的被控侵权产品构成等同侵权。
黎燕杰与罗剑飞侵害实用新型专利权纠纷一案（案号：【2015】粤高法民三终字第455号）。广东省高级人民法院认为：本案被诉侵权产品，一种没有外框，支架之间也没有支撑条，另一种支架之间有支撑条。将被诉侵权产品与权利要求1对比，第一种被诉侵权产品缺少“外框”这一技术特征。罗剑飞主张空调百叶镶入的墙体相当于外框，构成等同侵权，本院认为，墙体并非被诉侵权产品的一部分，也并非黎燕杰提供，而是被诉侵权产品使用状态下外部环境的一部分，不应纳入比对，故不构成等同侵权。第二种被诉侵权产品支架之间有一支撑条，该支撑条位于两侧支架之间，与外框结构不同，不应认为系专利所述外框，其效果和功能不能认为与外框基本相同。综上所述，被诉侵权产品没有包含与权利要求1全部相同或等同的技术特征，不落入权利要求1的保护范围，不构成侵权。黎燕杰未实施本案专利，不应承担侵权责任。
张会杰与桦甸市公吉乡段二播种器厂侵害实用新型专利权纠纷一案（案号：【2015】吉民三知终字第81号）。吉林省高级人民法院认为：首先，因本案主要争议焦点在于被控侵权产品所体现的技术方案与涉案专利的技术方案相比是否构成等同侵权，故需依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款之规定明晰等同特征的三个构成要件，即（一）以基本相同的手段；（二）实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；（三）本领域普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到。
其次，关于两种技术方案的对比评价。被控侵权产品用两个长条凹槽代替涉案专利产品的长条孔、用双层触摸片代替涉案专利产品的单层触摸片、用圆形立梁代替涉案专利产品的横梁、用立柱固定弹簧代替涉案专利产品的弹簧孔，可以认定为实现了基本相同的功能，达到基本相同的效果，但是并未釆用基本相同的手段，而且体现了自身的创造性劳动；被控侵权产品用L型铁棍代替涉案专利产品的轴，不但釆用的手段不同，实现的功能与达到的效果也不完全相同，即被控侵权产品的L型铁棍不仅起到轴的作用，同时还会以机械传导的方式参与其他功能的实现，这其中明显体现了创造性的劳动；被控侵权产品在机器内壳外侧安装独立开关，与L型铁棍的机械运动相结合实现漏播报警并补籽，此种技术方案与涉案专利产品的导电片与弹簧接触形成闭合电路报警的技术方案完全不属于同类技术手段，两者之间不是替代关系，本领域普通技术人员如果不付出创造性劳动，仅通过联想不可能实现。总而言之，两种技术方案之间存在的上述差异决定了两种技术方案之间无法构成等同的技术特征，不能依据“等同侵权原则”判定侵权成立，故张会杰关于两种技术方案之间构成等同技术特征的上诉主张不能成立。
孙俊义与任丘市博成水暖器材有限公司、张泽辉等侵害实用新型专利权纠纷申请再审案（【2015】民申字第740号）。最高人民法院认为：孙俊义在申请涉案专利时将其要求保护的技术方案限定为进水套的上表面呈锥面，不是平面，而锥面或平面均是涉案专利申请时，该领域普通技术人员普遍知晓的技术方案，因此，专利权人将权利要求中该技术特征限定为锥面是将平面排除在涉案专利权的保护范围之外。鉴此，在侵权判定时，不能将技术特征“锥面”扩张到“平面”予以保护，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖，从而损害社会公众的利益，动摇专利制度的基石。故本案中，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相比，并未构成等同的技术特征，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。孙俊义该项申请再审理由不成立，本院不予支持。
二、等同侵权的限制
在办理类似案件对专利侵权进行判定时，我们应当注意，即便该案符合“等同特征”，但仍然有以下几种情形不能适用等同原则来认定侵权成立：
（一）禁止反悔对等同侵权的限制
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”，由此确立了禁止反悔原则。在司法实践中，禁止反悔原则和捐献原则一样，一般是作为对等同原则的限制性规则来适用的。该原则禁止专利权人（或其他有权主张专利权者）对通过审查过程中为了获得授权而放弃的内容适用等同原则。其宗旨在于防止专利权人采取出尔反尔的策略，即在审查过程中为了容易地获得专利权而对专利保护范围进行各种限制性的修改或解释，或者强调某个技术特征的重要性，在授权之后的侵权诉讼中又试图取消这些限缩或者声称该技术特征可有可无，以图应用等同原则来覆盖被控侵权物。
重机株式会社与浙江宝石缝纫机股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案中（案号：（【2011】沪高民三(知)终字第90号）。上海市高级人民法院认为：专利授权或者无效宣告程序中，根据专利申请人、专利权人的陈述，所属技术领域的技术人员认为被控侵权技术方案中的等同技术特征是专利权人在专利授权或无效程序陈述中明确放弃的，不得再依据该等同技术特征认定等同侵权成立。
专利授权或者无效宣告程序中，专利申请人、专利权人对权利要求进行限制性修改的，在专利侵权诉讼中，不得以被控侵权技术方案中的技术特征与权利要求中被限制性修改的相应技术特征相等同为由，认定等同侵权成立。但该等同技术特征在权利要求修改时是所属技术领域的技术人员不能预见的除外。包含修改时能够预见而又没有写入权利要求中的技术特征的技术方案，视为已经被专利申请人或者专利权人所放弃。
司法实践中，需要注意的是，并非所有的限缩性修改或陈述，都被认定为放弃。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。”申请人、专利权人在程序中进行的限缩性修改或者陈述被审查部门明确否定的，则不适用禁止反悔原则。人民法院在适用禁止反悔原则时，应严格按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条的规定，只有针对专利申请人（专利权人）进行权利要求修改时真正放弃的内容，才能够适用禁止反悔原则。
（二）捐献原则对等同侵权的限制
在专利侵权判定中，如果被控侵权产品的技术方案在涉案专利的说明书中公开，但并没有落入权利要求的字面保护范围，则专利权人不得主张构成等同侵权，专利权人在说明书中公开却没有请求保护的那个技术方案被认为捐献给了公众，这就是所谓的捐献原则。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”专利申请人有时为了容易获得授权，权利要求采用比较下位的概念，而说明书及附图又对其扩张解释。专利权人在侵权诉讼中主张说明书所扩张的部分属于等同特征，从而不适当地扩大了专利权的保护范围。实际上，这是一种“两头得利”的行为。专利制度的价值不仅要体现对专利权人利益的保护，同时也要维护权利要求的公示作用。因此，捐献规则的确立，有利于维护权利要求书的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系。”
江苏优凝舒布洛克建材有限公司与靖江市红星水泥构件厂、常州市航务工程有限责任公司专利权权属、侵权纠纷一案(案号：（2013）苏知民终字第0209号)。江苏省高级人民法院认为：优凝公司上诉主张航务公司涉案施工行为中所使用的挡土块与涉案发明专利权利要求1中的挡土块构成等同，从而构成等同侵权。对此本院认为，本案中，航务公司被控侵权行为与涉案发明专利权利要求1相比，其区别仅在于航务公司施工中所使用的挡土块卡固结构这一技术特征与权利要求1关于卡固结构的技术特征不同，因此，要判定航务公司是否构成侵权，关键是要判断二者的该项技术特征是否构成等同。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”，即在确定发明专利权的保护范围时，应以其权利要求的内容为准，若专利权人在专利说明书或者附图中公开了某个技术方案，而未将其记载入权利要求，专利权人在专利侵权诉讼中则不能再通过等同原则将其重新纳入权利要求的保护范围。法律作出如此规定的原因在于：在专利侵权判断中之所以考虑等同原则，是因为事实上不可能要求专利权人在撰写权利要求时能够预见到侵权者以后可能采取的所有侵权方式，故对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展，而将对专利技术方案作出非实质性变动的情形认定为侵权，以保护专利权人的合法利益；如果专利权人在专利说明书或者附图中公开了某个技术方案而未写入权利要求，则表明专利权人在撰写专利权利要求时，已经预见到了该技术方案，但其并不要求将该技术方案纳入专利保护范围，则人民法院不能再通过等同原则的适用将其重新纳入专利的保护范围，从而有利于维护专利的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系。
三、法官能否主动适用等同原则认定专利侵权
在我国的司法实践中，不管权利人是否明确主张等同侵权，法院在认定相同侵权不成立的情况下，有时还需继续审查是否存在等同侵权。
潍坊市鑫泽机械有限公司与王成贵、原审被告敦煌市天寿农机有限责任公司、原审被告敦煌市众鑫农产品农民专业合作社侵犯实用新型专利权纠纷一案（案号：【2014】甘民三终字第37号）。甘肃省高级人民法院认为：上诉人潍坊市鑫泽机械有限公司认为在原告未提出等同侵权指控的前提下，原审法院对被控侵权产品的传动装置（齿轮传动）与专利产品的技术特征A5传动装置（链传动）适用等同替换原则，未经双方就相关技术特征是否等同进行举证和辩论，扩大适用等同原则认定上诉人构成侵权，损害了上诉人的合法权益。甘肃省高级人民法院审查认为，等同原则是人民法院审理专利侵权案件必须遵循的重要原则之一，在认定侵权时，人民法院对等同原则的适用，不以原告是否提出等同侵权指控为前提，因而不存在扩大适用的问题。
中山市汇隆电器有限公司与阿尔弗雷德?凯驰两合公司侵害发明专利权纠纷一案（案号：【2014】粤高法民三终字第339号）。广东省高级人民法院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。根据上述规定，落入专利权保护范围的方式包含了字面侵权和等同侵权，落入专利权保护范围是后二者的上位概念。本案凯驰公司主张的是被诉侵权产品落入本案专利保护范围，并未进一步明确其仅主张字面侵权，不主张等同侵权。显然字面侵权和等同侵权都囊括在其诉讼主张中。人民法院应当围绕凯驰公司该诉讼请求进行审理，判定是否构成字面侵权或者等同侵权。需要指出的是，是否构成侵权，是构成字面侵权还是构成等同侵权，主要是一个法律判断的问题，属于人民法院在认定事实基础上适用法律的过程。
在适用等同原则进行专利权侵权判定同时，应关注“等同原则”在司法实践中发生的变化。2016年4月1日最新实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第二款将《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第二款规定的以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，修改为以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，从原来的“三基本”调整为“一基本、两相同”。对于等同原则整体趋向严格的司法精神可以更好的厘清专利权与其他民事权利的法律边界，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。
作者：王现辉 北京大成（石家庄）律师事务所 高级合伙人 律师&专利代理人