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来源 | 德锦知识产权
我国目前判定外观设计侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中规定的“整体比较、重点观察、综合判断”的“整体比较”侵权判定标准，判定的重心是在整体视觉效果上是否让一般消费者发生混淆。随着司法实践的不断丰富和新类型案件的不断涌现，“整体比较”标准开始面临很多理论和实践中的质疑，有的学者将目光投向了“创新标准”。创新标准将判断的重心放在了授权外观设计与被控侵权设计在创新部分的比对上。这一标准符合专利法新修订的精神，解决了整体比较标准面临的一些理论困境，有利于鼓励技术创新。但是，创新标准彻底抛弃了整体比较的框架，也存在一些理论上的不足。我们应该在坚持整体比较的框架内充分吸纳创新标准的主要精神，对“整体比较”标准进行修正，这样不但能使原有的判定标准更加完善，也能使司法实践获得更具有客观性和可操作性的指导。本文荣获2011年上海法院系统学术讨论会优秀论文奖。
外观设计专利侵权纠纷案件在我国专利纠纷案件中占有相当大的比例，以上海法院2010年度为例，有半数以上的专利纠纷案件为外观设计专利侵权纠纷案件。在司法实践中，判定外观设计专利侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的第九条、第十条和第十一条。其中，第十一条规定了“整体比较”侵权判定标准。随着司法实践的不断丰富和新类型案件的不断涌现，“整体比较”标准面临越来越多的质疑和挑战，传统的判定方法逐渐走入山穷水复的困境。
一、“整体比较”标准与混淆标准
(一)“整体比较”标准的内容
《解释》第十一条1规定的“整体比较”标准指的是在外观设计侵权判定中要采取“整体比较、重点观察、综合判断”的方法。具体而言，判定基础为授权外观设计和被诉侵权设计整体上的视觉效果上的异同，这就是“整体比较”；在比较中，授权外观设计区别于现有设计的设计特征(即创新部分，一般位于产品最吸引消费者注目的位置，如冰箱的正面，桌子的上面)和其他设计特征都要纳入观察范围并对其整体视觉效果的形成产生影响，但创新部分应受到更大的关注，这就是“重点观察”；以创新部分和非创新部分的视觉影响综合而成的整体效果来判定需要对比的产品外观是否构成相似，这就是“综合判断”。
(二)混淆标准在“整体比较”标准中的反映
《解释》第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”其中，关于“视觉效果无差异”的表述，其实是受到混淆标准影响的另一种表述方式；“整体视觉效果无实质性差异”，与“混同”在本质上是一致的。所谓的混淆标准是指，如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将再现设计误认为是被比设计而产生混同，则被比设计与在先设计相同或近似，否则，二者既不相同也不近似。
(三)混淆标准的起源
混淆标准是由美国联邦最高法院在1871年的Gorham一案中确立的侵权标准，至今仍然被美国各级法院经常援引。在该案中，被告被控侵权的餐具与原告获得外观设计专利授权的餐具在外观上存在一些相似之处，是否构成实质相同成为该案的焦点问题。下级法院认为虽然有局部相似，但不构成实质相同。美国联邦最高法院最终推翻下级法院判决，认为，如果普通观察者看到后一件外观设计后误以为是前一件外观设计，即两件外观设计达到混淆的程度，则后者构成对前者的侵害。混淆标准由此确立，并被其他国家普遍采用。
(四)混淆标准对我国司法实践的影响
虽然我国在专利方面的法律没有明文规定混淆标准，但是在立法理念上和司法实践中却被奉为圭臬，成为毫无疑义的主流观点，深受混淆标准影响的《解释》第十一条规定的“整体比较”标准也成为外观设计侵权纠纷案件中引用频率极高的判定依据。《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》(2003年10月)第24条第1款规定“人民法院在判断外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为标准。容易产生混淆的，即为近似外观设计；反之，即为既不相同也不近似的外观设计。”在富士宝诉家乐仕专利侵权案中，最高人民法院以公报案例的形式，强化了混淆标准对侵权判定的意义。该案认为，侵权产品与原告专利产品的外观区别在整体上并不显著，容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应该被认定为相近似，构成侵权。这一公报案例的意义在于，它确立了外观设计专利权乃是防止普通消费者混淆之权。
二、“整体比较”标准遭遇困境
随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，理论上的质疑和实践中的挑战不断涌现，混淆标准和 “整体比较”标准开始凸显越来越多的缺陷和不足，传统判定理论开始步入深水区。
(一)混淆标准：遭遇质疑
有学者指出，混淆标准实质上是对商标法理论的借用。这种理论的借用虽然能解决部分侵权判定中的问题，但是却忽略了商标和外观设计在立法保护的立足点上存在本质的不同。7保护商标的立足点在于强化商品与商品制造者和商品来源地的联系，因此需要防止消费者对商品的来源发生混淆、误认；而保护外观设计的立足点并不是要在专利产品和发明创造人之间建立一种在外观上让消费者可视化的固定联系，即不是为了帮助消费者更有效的区分，而在于保护发明创造人的智力成果。正如2000年美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案8中的论述“产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道，即便是最不寻常的外观设计(如一个企鹅形状的鸡尾酒杯)，也并不是用来识别来源，而是为了使产品本身更加有用或者更美观。”可见，消费者是否发生混淆，与外观设计是否应该得到保护，本质上并无必然的因果关系，从后文的分析可以看到，消费者不发生混淆时，并不意味着与授权外观设计比对的被诉侵权设计就必然不构成侵权；反过来，当消费者发生混淆时，也可能存在与授权外观设计比对的被控侵权设计不构成侵权的情形。
(二)“整体比较”：力不从心
根据“整体比较”标准，在侵权判定中，应以一般消费者为视角，从整体而非局部观察授权外观设计与被控侵权设计的区别从而得出结论。这条判断标准在理论和实践中遭遇了越来越多的质疑和挑战。
1、操作失灵的判定标准
“整体比较”标准承认授权外观设计中的创新部分(区别于现有技术的设计特征)相对其他部分更有影响，并且以综合判断的形式纳入比对范围，但问题是，整体比较的落脚点仍然在整体效果上，创新部分只是影响整体效果的一个相对重要的因素，在地位上是从属于整体效果的，换言之，当一般消费者对于进行比对的两件外观设计产品的外观整体视觉效果获得明确结论时，外观设计的创新部分对于判断是否侵权实质上已经失去作用。这就在侵权判定上产生了一些与专利保护精神背道而驰的结论。
结论(1)：整体相同或近似即构成侵权
这种判定认为，两种比对的外观设计在整体视觉效果上构成相同或近似，足以使一般消费者构成混淆，因此构成侵权。这种结论的局限之处，在于忽视了产品种类对于外观设计侵权判定的影响。对于一些较为成熟的产品(比如电冰箱、电话机、沙发、型材等)而言，它们的更新设计越来越多地是基于原有产品外形基础上的改进，整体形状可能相似，但因为这类产品的“设计空间”较小，完成独创的外观设计也越来越少，在后产品设计一定程度地变化，都凝聚了设计者不同寻常的创新,对于这种产品，如果仍然坚持整体比较，就会显失公平，导致标准失灵。这里所提的“设计空间”概念，目前学界并无统一的定义，一般指的是设计者对产品外观设计的创作自由度，即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间。最高人民法院在万丰公司摩托车车轮案9中也使用了这一概念，最高人民法院认为，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。正如前面指出的那样，对于这些设计空间较小的产品，应该淡化产品共性特征对于一般消费者视觉效果的影响，相应地赋予一般消费者对于此类产品的非共性的创新变化以更敏锐的感知力，即相应产品的外观的创新变化虽然对整体影响不大，却能在此时的一般消费者的眼中放大差异因而留下深刻印象，而不会因为淹没在产品的共性设计之中而淡化影响。
结论(2)：整体不同或不近似则不构成侵权
在“整体比较”标准下，当两件对比的外观设计产品不构成相同或近似、令一般消费者不产生混淆的情况下，认定不构成侵权，似乎也是合乎逻辑、顺理成章的结论。实践中，这个结论容易被利用而成为一种规避侵权责任的理由。例如，某厂家生产出一种具有独特外观设计的产品，引起某个消费群体的喜爱，其他不法厂家往往利用“整体比较”标准的局限，一方面抄袭该外观设计造型中的创新部分，另一方面又对其整体上作出较大程度的变化，达到整体视觉效果的显著区别，由于我国法律不保护部分外观设计，这样做能规避侵权责任。又如，某厂家生产出有一定独特造型的产品，被控侵权方从造型上完全仿制该产品，仅将该产品的整体外壳或部分外壳改用透明材料制成，以致从各个视图角度都可以看到该产品壳体内部的结构。在这种情况下，若以视觉上从各个视图都能看到两者的不同而认定两者不相近似的话，明显对在此产品独特造型上做出贡献的专利权人不公平，因为被控侵权方完全采用了该外观设计的设计构思；相反，若认定侵权，则要解释两者在消费者的视角上构成近似又陷于牵强。导致这种情形的原因，仍然在于本应特别考虑的创新设计被淹没在包括大量非创新设计的整体效果之中而无法有效影响判定主体在宏观上形成的整体视觉印象。例如，就下面两图所示的产品而言，由于形状、颜色的区别，两件产品的外观设计较为悬殊，不会让消费者从整体上发生混淆，但是，是否就能得出不构成侵权的结论了呢？仔细研究不难发现，就设计构思而言，两件产品的外观实质上是高度近似的。可见，在这种情况下，整体比较的标准再度失灵。
2、难以统一的主观裁量
在整体比较的标准下，并不排斥对局部变化的考虑，但是，对于局部变化对整体效果产生影响的评估，却经常因为没有可操作性的细化标准而充满了可左可右的主观裁量：认为该外观设计的局部改进对于该产品的整体视觉效果有显著影响的，就强调该局部的区别，然后以此局部产生的区别在整体视觉上不会消失或者以该产品外观设计空间较小为由而认定两者不相近似；相反，认定该外观设计的局部改进对该产品的整体视觉效果不具有显著影响的，就会以该产品仍有较大的设计空间、或者这些局部区别不足以使一般消费者从整体观察予以区分开来而认定两者相似。
例如前文提到的万丰公司摩托车车轮案，该案历经了专利复审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院多个行政和司法程序，各方对车轮外观设计的创新部分认定相同(辐条)，但就该创新部分是否对产品的整体视觉效果造成显著影响方面争议明显。
该案中，涉案专利与在先设计均涉及摩托车车轮，如下图所示，二者区别在于辐条设计略有差异，涉案专利的辐条两侧平直，一面中间呈凹槽状，在先设计的辐条两侧略带弧度，两面均为凹槽状。
专利复审委员会15认为，摩托车车轮基本上均由轮辋、辐条和轮毂三部分组成，圆形轮辋应属于车轮的惯常设计，辐条的形状设计相对于轮辋通常对车轮的整体视觉效果更具有显著影响，而涉案专利辐条与在先设计辐条的弧度相差不大，凹槽设计亦属于细微变化，均未对整体视觉效果产生显著影响，使得涉案专利与在先设计构成相近似的外观设计。
北京市第一中级人民法院16和北京市高级人民法院17认为，摩托车车轮均为轮辋、辐条和轮毂组成，受其所设定功能的限制，外观变化的空间均为有限，因此，上述区别在设计空间有限的车轮产品上已经对整体视觉效果产生显著影响，因此，撤销了专利复审委员会的无效决定。
最高人民法院18认为，在摩托车车轮领域，摩托车辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间，二者区别对整体视觉效果的作用较小，涉案专利与在先设计构成相近似的外观设计。
值得注意的是，上述各方得出的两种意见截然相反，依据的却是同一个判断标准，这恰恰说明了这种标准亟待进一步细化，以增强可操作性。
(三)困境：带着镣铐跳舞
目前“整体比较”标准遭遇的困境，在于强调整体效果和创新部分比对结果的一致性，当两种对比结果出现矛盾时，既有的判定标准就得出了无法令人信服的结论。事实上，外观设计中的美感，是通过整个设计方案体现出来。设计人运用设计手段将设计要素表现出来的设计要点和现有设计部分内容有机整合在一起，形成新的技术方案。就其本质属性而言，外观设计属于建立在产品之上就产品的外在装饰性所作的艺术构想的外在表达，基本特点在于其复合性，19脱离了产品的抽象的线条、图案和色彩可以成为著作权上的作品，却无法构成专利法上的外观设计。外观设计的保护范围，是组成外观设计的各个设计要素组成的整体，而不是单独的要素或者某些要素的组合。20因此，“整体比较”标准并非完全应该否定，而只是在部分情况下应修正适用条件以恢复其弹性。对“整体比较”标准不分条件地机械适用，不但会使判定结果有时显悖常理，也会限制这种判定标准的健康发展，最终变成“带着镣铐跳舞”。
三、创新标准的提出及分析
不难看到，导致现有外观设计侵权判定标准遭遇困境的主要原因，在于整体效果和创新部分对比出现差异时没有进行有效协调。有学者认为，理想的判断标准，应该是要充分关注外观设计专利中引起消费群体注意和喜爱的创新设计部分。在此背景下，一种修正原有标准不足的新标准呼之欲出，这就是创新标准。
(一)创新标准的内容
创新标准是指：被控侵权产品是否包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新部分。在这种标准下，判断主体仍然是一般消费者，但具有区分现有技术和创新设计的能力；判断方法是被控侵权产品是否抄袭、模仿了原告外观设计中的创新部分或者被控侵权产品是否与专利产品的创新部分区分明显。如果存在抄袭或者模仿，则可以认定相同或者近似；如果差别明显，则可认定不相同或者不相近似。22实践中，一些法院开始实践这种标准，例如《北京市高级人民法院关于专利侵权若干问题的意见(试行)》中规定，对被控侵权产品与外观设计专利产品进行比较，应当进行整体观察和综合判定，看二者是否有相同的美观。比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。可以看到，北京高院在不排除“整体比较”标准的基础上充分吸纳了创新标准的实质精神。
(二)创新标准的优越性
1、符合专利法新修订的精神
2008年修订的《专利法》，对外观设计的定义引入了创造性标准。该法第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计与现有技术或者现有技术特征的组合对比，应当具有明显区别。”上述规定的变化说明，专利法开始将关注的重点转向外观设计的创新部分。
2、摆脱“整体比较”标准的困境
采用创新标准后，抄袭外观设计创新部分却改头换面的侵权行为将得到有效规制，判断重点集中在整体框架中的创新部分，可以淡化产品共性特征等设计因素影响，使得主观裁量获得相对集中、客观的评判基础。对比范围的缩小，也使得评价结果更加有针对性和有效性。同时，也解决了两件产品整体比较有较大差异而创新部分基本相似时如何认定的问题，即在此情形下重点考察要部的创新性是否被抄袭来确定侵权的构成与否。
3、有利于鼓励设计创新
在成熟产品和设计空间较小的产品中，如牙刷、吹风机等，存在一些变化不大的基本形状，改进已有外观设计的余地已经很小，因此只能对局部进行创新和改进，在“整体比较”标准的判定下，这种后续改进型产品很可能因外形整体相似而面临在先专利权利人的指控，从而对改进产品设计的积极性造成打击。采用创新标准以后，则可以避免这一问题。
(三)创新标准的不足
1、彻底抛弃了整体比较框架
不难看出，创新标准其实是借鉴了发明和实用新型的侵权判定的必要技术特征理念。这种新标准彻底摆脱整体比较的束缚，的确解决了判定实践中碰到了一些问题。但是，应该看到，彻底否定整体比较框架而采用新标准，其实是模糊了外观设计和发明、实用新型的本质区别，在侵权判定上从一个极端走向另一个极端。发明和实用新型是一种技术方案，而实用新型是一种设计方案。发明和实用新型的价值直接与具有创新性的技术特征相连，而外观设计的创新设计虽然也是意义所在，但是，这个创新设计是附着在整体设计之上的，它不能完全脱离整体而存在。关注外观设计的创新部分并以此为判定重点，但是并不是要把外观比对实质变成局部比对，那样，不但矫枉过正，又会产生新的问题：例如，如果创新部分在产品外观中占的比例很小，不足以影响产品的整个外观时，虽然创新部分中的创新部分近似，也不能认定被控侵权产品与外观设计相近似。
2、不能解决部分创新部分相同时的判定问题
创新标准虽然提出了以是否抄袭创新部分作为构成侵权的判断依据，但是却没有解决以下两个问题：第一，当创新设计只有一处时，部分抄袭、模仿该创新设计是否构成侵权？第二，当创新设计有多处时，抄袭其中的一部分是否构成侵权？美国的外观设计侵权判定实践中也碰到过同样的问题。因为混淆标准的不足，美国人通过1984年的Litton Systems案23确立了“新颖点”法(基本精神与创新标准相同)，却在后来的审判实践中慢慢发新颖点法的不足。特别是在Whitman Saddle案24中，被告的被控侵权马鞍设计与原告的马鞍外观设计在创新部分上基本相同，但是只有原告的一个下垂部的创新部分没有抄袭，结果法院根据新颖点法判定侵权不成立。判决的不合理促使美国联邦最高法院的大法官们开始反思，并在审判实践中弃用了“新颖点”法。可以看到，当面临只有部分创新部分相同时的判定问题时，整体比例的思想仍然没有过时，解决的方法似乎又回到了整体比较上。
四、外观设计侵权判定标准的进路：涅槃后的重生
正如前文所分析的那样，“整体比较”标准与创新标准在具体的实践中都各有自己的优势和不足。事实上，这两种标准并非互相排斥、非此即彼的，在“整体比较”标准的框架内充分吸纳创新标准，就是解决问题的有效之道。美国2008年在Egyptian Goddess案25中确立的融合了新颖点法的新混淆标准26，就是一个有益的启示，正如黑格尔在《小逻辑》中认为的那样，否定之否定是事物发展的方向。在侵权标准上的肯定、否定、再肯定，是在复杂多变的审判实践中对侵权判定理论的不断丰富。
两件产品在比对外观时，首先明确授权外观设计创新部分，在此基础上进行整体视觉效果的比对。
(一)整体比较相同或相似时
1、创新部分全部相同或者相似时，则构成侵权。
2、创新部分只有部分相同或相近似时，要考察相同或者相近似的创新部分在创新部分中的比例、影响以及整个创新部分在整体外观效果上的比例、影响。综合考虑两种比例和影响后，得出相同或者相近似的创新部分对于整体外观视觉效果的影响评估，进而根据影响大小形成是否侵权的心证。
3、创新部分完全不相同或者不相近似时，一般不构成侵权，但并不能得出必然不侵权的结论。如果创新部分对于外观设计整体上的影响过于微小，则仍然认为构成侵权。
(二)整体比较不相同或不相近似时
1、创新部分全部相同或者相似时，如果是设计空间较小、惯常设计和功能性设计所占比例较大的成熟产品，则构成侵权。在这种情况下，如果被控侵权产品增加了授权外观设计所没有的惯常设计元素，仍然被认定为侵权，例如在飞利浦电熨斗造型的基础上增加一个插座；如果是设计空间较大的其他产品，则一般也认为构成侵权，但如果创新部分在整体视觉效果所占影响过于微小，则不构成侵权。
2、创新部分只有部分相同或则近似时，重点考察相同或者相近似的创新部分在创新部分中的比例、影响以及整个创新部分对于产品外观设计的意义，综合考虑后得出结论。值得注意的是，在这种情况要形成构成侵权的心证，应该比(一)中第2中情形有更充足的理由。
3、创新部分完全不相同或者不相近似时，不构成侵权。
五、结语
从前文看到，对于外观设计的侵权判定，“整体比较”标准仍然有继续发展的空间。基于对外观设计的整体保护思路，我国目前尚不对局部外观设计进行保护，但利用部件对汽车外观进行保护，已经得到多个法院的支持。例如，五十铃自动车株式会社针对“机动车保险杠”申请了外观设计并利用该专利成功阻止了天马汽车集团有限公司在“天马风驰”SUV汽车和“天马风铃”、“天马乘龙”皮卡车上使用所述外观设计。27这种做法似乎给我国的企业在防止自己外观设计被局部仿冒上提供了一条思路：将整体设计中的创新部分作为申请保护的设计范围，缩小请求保护的设计整体。这样做不但有利于在实质上扩大了保护范围(设计特征越少保护范围越大)，而且也能在“整体比较”标准下的侵权诉讼中获得更加有利的地位。