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分会场二专题一围绕“案例指导制度建设”展开研讨，由北京科技大学知识产权中心主任、北京市隆安律师事务所创始合伙人徐家力主持。
北京科技大学知识产权中心主任、北京市隆安律师事务所创始合伙人徐家力：从最高院到基层法院，从世界到中国，案例的意义不言而喻，其中我个人认为知识产权的案例尤为重要，大家知道知识产权案例的专业性、技术性、指导性和学术性是最强的。我们上午的发言说作为律师和法官，最容易沟通的是知识产权法官，大家讨论的都是技术问题，没有其他的问题，我们发现知识产权法院的法官就是水平高，知识产权法院的法官不论是从法律的功底还是其他方面都是略高一筹，这是事实。我们现在介绍一下下午参加这个论坛的几位嘉宾，首先介绍点评人，中国商标协会副秘书长汪泽博士，第二位嘉宾是张骐教授，我们请到两位点评嘉宾之后，介绍一下四位发言的重量级专家，第一位介绍的是最高人民法院研究室副主任郭锋先生，第二位介绍的是北京中伦律师事务所高级合伙人马东晓大律师，第三位做主题发言的是北京知识产权法院研究室主任法官杨静，最后一位发言的是来自中国人民大学知识产权的副教授姚欢庆先生，首先我们有请第一位发言人。
最高法院研究室副主任、中央财经大学法学院教授郭锋主题发言：最高法院的指导性案例的工作是从2010年11月份颁布了一个最高人民法院关于案例指导的规定的司法解释开始的，这个司法解释出台后就形成了以指导性案例为统领，参考性案例为基础的案例工作。2010年12月20日，最高法院发布了第一个指导意见，标志着中国案例指导制度的正式建立，成为中国特色社会主义司法制度的重要组成部分。调到最高法院之后我一直负责案例指导处和民事处，负责案例指导工作。到目前为止我们发布了56件指导性案件，其中知识产权的指导案例有8件，占比14.29%，占31件民商事指导案例的25.81%，将近十分之一，这样一个分布和比例大致反映了全国法院审判的案件情况。从我们的案例指导制度的现状来看，主要有几个特点：一个是案例指导制度是成文法的框架意识，以成文法为前提，我们案例指导重在指导，他的作用在于正确的解释和适用法律，本质上是法律适用制度，以服从法律和司法解释为前提，他没有超越现行立法。通过指导性案例可以提炼裁判工作，有效的弥补制定法的漏洞，从而影响我们法律的发展和完善。需要强调的是，在我们各种多层次的案例体系当中，指导性案例是最高层次的案例，每一件都是经过最高法院审判委员会讨论通过的。同时，各地高级法院也可以发布一些作为参考性的案例，中级法院可以发布典型案例、精品案例、示范案例、宣传案例，但他们都不是指导性案例。第二点是我们的成文判例不统一，英美国家的成文判例法是判例的一整套法律制度或法律体系，遵循先例是其根本原则，大陆法系国家虽然对判例没有明确的法律定理，没有正式的法律渊源，但还是有一定约束效力。目前判例制度已经超越了大陆法系和英美法系的传统制度，正在成为司法的普遍制度。由于判例的含义可以从不同角度来理解，容易导致在我国司法实践中造成误解，加上宪法规定人民代表大会制度作为我国基本制度，英美法系的判例法与我国的制度不符合，所以使用判例或者判例法容易产生歧义，我们就是在这种背景下建立起案例指导制度，我们选的案例就是指导性案例。当时产生这些指导性案例本身有很大的争议，有一些不同的声音，最后由中央政法委决定，统一搞案例，这就是这么推动起来的，但是就造成了我们现在的判案指导性案例和英美案例一样具有法定上的约束力，这样不利于我们事情的往前推动，我们必须找到符合我们国家政治体制、司法制度的解释，让时间来慢慢往前推动。第三，我国的指导性案例有明确规范的产生程序和编纂的格式体例，指导性案例是由最高法院统一编纂和发布，体例上要求有裁判要点和裁判规则，指导性案例的裁判要点短的有2、30字，长的有2、300字，裁判要点实际上就是对裁判文书的提炼。第四，我国指导性案例的指导效力问题。我们的指导性案例，虽然说没有判例法的先例的效力，但是他需要有一定的效力，如果没有效力，指导案例制度就形同虚设，我们制定了一个实施细则，要求各级法院法官在审判案件时，应当参照已经发布制定的指导案例，应当参照就是必须参照的意思，周强院长也明确提出，法官审理案子的时候要查阅已经发布的指导性案例。查阅之后，是类似案例要参照，这种参照不同于我们提供给法官的一般性参考案例比如典型案例，我们最高法的公告的指导性案例不参照是有后果的，这种参照体现了下级法院法官对大法官的尊重，每个指导案例都是经过我们审委会的大法官，审判委员会的委员们审判通过的，代表了他们的意见，作为下级的法官尊重最高法院法官的司法意见。如果违反了指导性案例，就是违背了指导性案例确立的裁判规则所依据的法律和法律的原则和精神，这就跟成文法挂上了。我们现在要求两点，类似案件怎么判定，一是基本案情要符合，第二是法律适用要相似。如果不参照指导性案例就要说明正在办理的案件和指导性案件确实不相类似，或者有充分的理由说明不应当参照指导性案例。这就涉及到具体适用的时候，技术上怎么处理？我们不允许法官在裁判文书里将指导性案例作为法律依据来引用，但是要在裁判文书理由部分作为理由来引述。这样有利于增强裁判的说服力，增加裁判的透明度。从这个意义上说，我们国家的指导性案例我们比较赞同学术界的观点是具有事实上的拘束力。这样就解决了和成文法的冲突问题。指导性案例的地位确定之后，不光能够为类似案件提供裁判标准，它所引起的最深刻的变化在于为最高法院未来的定位产生非常大的影响。最高法院应该是政治性法院，这是最高法院的定位，它不应该像中级人民法院和基层人民法院一样，大量的精力去办案，指导性案例制度有利于最高法院恢复本来的政治性法院的定位。希望咱们新成立的三个知识产权法院早点实现零的突破，贡献指导性案例。不仅要有物质奖励，最重要的是精神奖励，不是每一个法官都能参加到国家的立法，但每一个法官都要机会有条件产生指导性案例，在这方面我愿意为大家做好服务工作，大家来共同推进我们的指导性案例更快的发展，特别是把知识产权指导性案例的比重不断提高，符合我们知识产权法官和专家的期望，老百姓的愿望。谢谢大家。
北京中伦律师事务所律师马东晓主题发言：各位来宾各位领导，大家下午好，很荣幸有机会和大家作交流，郭主任是律师事务所的合伙人，也是前辈，他从律师到教授，从教授到法官每一次的成就都令人尊重，关于案例指导制度，我们的话题其实和他差不多，鉴于他已经花了很多时间，我就用更少的时间把思考和想法跟大家汇报一下。我主要希望大家关注的是，北京知识产权法院在案例指导建设方面的做法，陈锦川副院长在年会上作了详细的介绍，我想借此机会把他的内容发扬光大，关于知识产权案例的指导性陈院长谈很多，我想总结一下，这个案例除了统一思想、尺度，避免同案不同判之外，还是给当事人和律师用的，当事人和律师的直接参与对指导案例制度是非常重要的，这是我的话题最主要最核心的内容。关于可行性也是陈院长的总结，我又总结了四点，第一点是人民法院审理案件中，有相应案例的法院应当主动参照。第二，如果有这种类似案例，在判决中参照这种案例的应当作为裁判理由引述。第三点是裁判人和诉讼代理人提出有类似案例的，人民法院应当回应，不回应的时候说明理由。目前的现状是什么的，刚才郭主任也提到了，最高法院指导性案例发布了56件，除此之外各地法院还有比较多的参考性案例。我重点想谈谈两个问题，第一是目前的问题，关于指导性案例，以我们作为业界执业的律师的观察来看，有三个方面的问题，第一是当事人律师中提出的指导性案例过少。这种情况的原因很多，总结下来有6个方面，第一是律师不熟悉相关法院的规定，第二是缺乏判例思维，第三是有的律师不善于结合案例，第四有的当事人不愿意负担这样的费用，第五律师也不愿意花这个成本，还有的原因是有的案例中，原告一方有案例，被告不用案例去回应。第二个我们感觉指导性案例太少，10年这个制度实行以后，才56件，知识产权才8件，知识产权的审判到了日新月异的程度，8件指导性案例涵盖不了知识产权新的问题，参考性案例虽然多，但作用有限，还会有很多的问题。第三个是法院在裁判中对案例的重视不太够，没有严格按照最高法院的规定主动去参考，参考是不是引用，有没有回应都是问题，当然这个制度的实行有渐进的过程。最后我想提出一点建议，现在问题是指导性案例比较少，参考性案例太多。我感觉对指导性案例在具备一定的法律地位的情况下，进行一定的强化和增加，在相应的规范上，赋予更多的规范，这个可能对指导审判实践具有重大的意义。对于参考性案例要有相应的严格管理，现在太多太泛，导致一些参考性案例出现相互矛盾的现象。作为律师协会的一员我们想借助这个场合，向法院表达一下，律师协会很愿意参加到案例指导制度建设当中，为案例指导制度的建设作出一些贡献。
北京知识产权法院研究室主任、法官杨静主题发言：还是感谢前面的发言人，我从前面的讲话获得了信息，往后需要介绍的制度探索，大家听起来不会突兀，给我节省了很多时间。另外一个问题，郭主任明确了他的表态，他认为是遵循先例，这一点我获得了极大的信息。第三点，希望知识产权法院多出指导性案例，这个意见和建议，对我们有巨大的鼓舞，但是我想说指导案例真的不够用，马大律师把律师届的反映和需求说的非常清楚，这也我一些启示，我们反思自己工作的问题，一方面去年陈院长在律师协会上的讲话，讲的内容实际上是经过知识产权法院成立一年多集体智慧深入研究的结晶，我们的工作不到位，没有广泛传播出去让大家了解到，第二方面是真正的需求方面，还有很多制度上的难题。我今天给大家介绍的是，知识产权案例指导制度探索实践，实际上是介绍最高人民法院知识产权案例的指导情况。主要有三个方面，一是缘起与平台，二是探索思路与途径，第三是意义和价值。说缘起我主要想介绍一下，为什么要设立最高法院的基地，这是什么样的基地，什么样的定位，它要在知识产权司法中发挥什么样的作用。四中全会决定设立知识产权法院，14年底北上广相继设立，知识产权法院有两大使命，一是提高知识产权保护水平，探索建立知识产权保护的中国模式和中国经验，二是成为知识产权保护的排头兵和探路者。什么是中国模式，知识产权的中国模式，北京法院探索认为中国模式制度是，借鉴西方的模式和精髓，满足中国的需求，实现中国的发展，这个过程是开放的过程。那么中国知识产权司法有什么问题，这个方面学术上研究的非常充分，我总结归纳的不一定完全，但一定有这么几点，首先是司法尺度的问题，我们各地发布的典型案件，都不排除有裁判标准的矛盾情况，司法没有司法权威是非常危险的事情。另外，知识产权法官在运用现有的制度技术上可能存在问题，比如说我们什么时候作财产保全、诉前鉴定，我们的手段有没有穷尽，水平够不够高。第三是成文法、制定法滞后的问题，刚才马律师也说了，知识产权在大众创业万众创新的情况下，对法制的需要源源不断，非常快速。30年过去了，中国的知识产权除了来自国际的压力，更多来自国外的需求，我们中国的司法在参与国际规则制定方面，我们在面对发达国家制定的规则面前有没有更多的话语权，这是知识产权法院的要求。解决这个问题我们经过研究认为，唯一的路径，就是遵循先例。关于遵循先例，它有什么好处，它能解决那些问题，我简单的说两句，从法官的层面，遵循先例要求法官增强裁判说理，说清楚焦点，回应当事人每个焦点的诉求，这实际上是对法官审判能力的倒逼，当然还有另外的，法官在司法改革的过程中，需要尊重感。哪个法官创设的规则就可以用他的名字来命名，虽然这不是摸的着看得见的激励，但是对法官的社会责任和历史贡献是很强的激励作用。如果说从律师和当事人的角度来看，遵循先例是让目标更加稳定，更加可预测，这样的话我们的律师多元社会化解机制可以在案件进入法院之前，化解很多很多纠纷，我们法院面动的案多人少的问题可以迎刃而解。遵循先例的前提是司法公开，内容如果公开不了，这个案件的事实不清楚就无法遵循先例，司法实质的公开才能构建公开透明的司法机制。先例不是某一个司法机构认为他典型，而是由无数司法者、法官、社会公众不断评价他的公信力，才能确定。我院有一份比较完整的论述报道，为什么在知识产权领域我们觉得可以先行呢，一个是司法改革历史机遇在一个司法改改革优势，我们的知识产权裁判文书是全国最早的，北京法院有10多年的经验，法官有公开的能力，法官有识别判例的技术能力和创设规则的能力。第三点，我们的法官、律师国际化、专业化程度高。此外，我们审判审级权威上不存在制度障碍。我澄清几个概念，实际上我们说的是遵循裁判规则，在法律规定不明确时，法官有责任去解释法律，当法律规定有漏洞时，要去补充法律，当法律规定有冲突时，要去协调法律。在没有规则时，去创设规则，需要双方律师提交先例，法官去裁决。再澄清一点就是我们所说的案例指导制度也不改变我们成文法的基本政治制度，这并不是法官造法，不会突破成文法的立法制度，实际上它不仅仅是法官的能动，更多的是对法官的约束，因为如果遵循先例的制度公开的运行，个案的法官要受到前案的约束，这种能动是整体的能力，而约束是个别的约束。承认判例法的国家，它有他的判例法和判例制度，但成文法国家也可以有判例制度。我们说的问题不存在政治和法律上的障碍。程序法和法理学的专家达成了共识。 去年成立的这个基地的建立要实现四个目标：一个是制度需要更多理论的基础，所以要成为理论研究中心；第二个是全国知识产权案例的发现识别中心；第三个是建成全国知识产权案例信息职能汇集中心；第四是知识产权案例信息职能汇集中心。具体的思路和路径，工作的指导是理论化建设，信息化建设，规范化建设，开放化建设，我们遵循的是，思路先行，信息同步推进的路径。我们组建了20多人的专家委员会，我们邀请了相关的志愿服务的信息技术大数据公司参加我们信息化的建设，无数的专家学者帮助我们去学习去引进西方的判例的规则，他们的学术成果，他们案例使用的方式等等都在运转，很多专家参与了理论的研究工作，我们现在想的判例产生的思路是通过民主、透明、公开的机制来生成，指的是什么呢，发布先例推荐出来之后由专家去评价，如果通过司法的检验、实践的检验认为他可以了，他的规则就占得住脚了。先例的识别援引遵循推翻一系列的机制，我们制定了一系列指导案例的实施运行指南，这套指南把这些工作都详细的梳理了，也列清了思路，还需要体制机制的改革，还需要司法技术的改革，需要庭审方式，包括裁判文书的撰写，包括代理人提交的代理意见和法律观点，统统可能需要相应的改革。我简单介绍点核心的东西，这个就是专家评审系统，典型案例出来之后，这套东西不光有数据库、有先例的匹配，服务于全社会的，先例的级别实际上是从基层到最高有先天的级别，也有时间轴的概念，我们面临的问题是，有很多上级法院矛盾的案例，我们需要借助技术的手段来加权测算，其中生命力最顽强的，是最应该去遵循的。我们目前工作也面临困难和质疑，知识产权法本身有一些质疑，法定主义要求权利法定，个体内容不能随意创设，我们有一些案件当中，法官个案中会不会错了，会不会超出了成文法的规定，会不会保护了未法定的知识产权、自然权益？实际上不是这样的。
中国人民大学知识产权学院副教授姚欢庆主题发言：案例指导的意义在于弥补立法的不足，在于保障个案公平的，解决个案妥当性的问题。地球是圆的，但实际上生活中感受到的地球的地面是平的，公平正义的轴线是一样的，在一定的时期里，公平正义的轴线是一个直线，但放在一个长远的历史时期看，则带有曲线性质的特点，一个非常长的历史时期看，公平正义的轴线一定是随着时空的变化而逐步变化的过程。较短的时期里面，曲线和直线的区别并不是很大，在一个很长的时期里面，跟正义的轴线之间，有很大的鸿沟，但是，实际的过程中间，牺牲了很多的个案的正义在里面。案例指导制度有一个很好的特点是遵循个案的特点，根据特定的情势，在刚性的轴线上做一个偏离，照顾到每个个案之间的特别的情势。这样似乎每一个个案都偏离了固定的刚性的轴线，但在非常长的历史时期里面看，实际上每个个案都沿着正义的轴线作很好的分布，照顾到个案正义。从这个角度来讲，300年前成文法有很大的好处，但现在的社会变迁速度非常快，带来大量的新问题，成文法的制订落后于社会的发展，这种情况下非常有必要通过这样的案例指导来解决跟进这种社会的变迁，应对知识产权领域的挑战。第一，创新保护的界限不容易确定。有时新知识的产生时候并不需要有产权的制度，在这样一个角度里面，要通过具体的个案，不断的演化，对它的的边界进行确定。另外要探讨一下可行性的问题，总体的目标是怎么样保持案例指导跟成文法制建的平衡的问题。面临问题的第三点，建立案例指导制度的目的主要是保证同案同判，在这里面要考虑的是能够作为指导案例的到底是新类型案子，还是就是一个普通案件。最后一个，怎么样保证指导案例的废止与替代问题。不做好裁判要旨的废除和替代工作，本身确定的裁判要旨就可能成为法律发展的障碍，法律变了，裁判要职没有与时俱进，对社会产生了影响，当年意图的目标，在你的身上，反倒成了一种障碍。
中华商标协会副秘书长汪泽点评：首先感谢主办方，给我学习的机会，第一个案例指导制度的必要性，我们知识产权界，越来越进入了战国时代，各种观点精彩纷呈，很难统一，很难形成共识。案例指导制度能够弥补立法上的不足，统一司法标准，避免同案不同判。第二点的体会，目前指导案件的多与少的关系。强调物质奖励可能对这个制度造成一定的损害。另外，指导案例也该在质量上下工夫，不应过多的追求数量。第三点体会，刚才提到两个概念，指导的概念，还有先例的概念，给我的感觉最高法院，在全国范围内实行指导案例，各个法院自己实行先例，给我的感觉有大指导小指导的关系。
北京大学法学院教授张骐点评：感谢北京知识产权法院，知识产权研究会的邀请，难得的学习机会，刚才听了各位的发言，深受启发。我讲三个问题，一个是案例指导的性质，一个是案例指导的意义，第三是我们面临的问题。第一，从法学理论上来讲，案例指导不是一种立法，是法律的一种方式。从这个角度来讲，法官对法律的解释，包括通过判例对法律的解释，是我们的制定法有生命力有活力的必要方式，决定我们法律制度案例指导制度的未来发展，恐怕不一定在它的约束力，而在于有制度保障制度支撑的说服力。怎么样完善制度可能是下一步面临的另一个问题，从这个意义上来讲，知识产权法院不仅对知识产权保护有重要的意义，对整个法制的建设具有极为重要的意义，它不光会加大保护知识产权的力度，而且真的是能够对我们法律体系的健全和完善，法治中国的建设，起到开幕先锋的作用。我们面临的挑战，至少有三个方面，一个是裁判要旨和案件事实的相互关系，第二点如果说指导性案例的价值不仅仅限制于裁判要旨，就意味着，我们的判决书的撰写和指导性案例的写作，不能把重点仅放在裁判要点上，而要对案件的关键事实以及法律依据相互之间的关系上有一个认真细致的研究和表达。第二个就需要我们的法官把自己判决书的撰写经验传达给更多的法官。第三是判例的性质，要使判例有生命，有弹性，能够适应社会的发展，这里面是要有很多的工作要做得，当然，在座的法官，律师，是创造历史的人，我们是摇旗呐喊的人。
速录/北京政法职业学院 审核/张凌博 摄影/石月炜