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作者 | 杨明婕 高 娜
来源 | 人民法院报 2011年12月15日
【案情回放】
北京市燕兴隆新型墙体材料有限公司（下称燕兴隆公司）诉北京铭剑创业装饰材料有限公司（下称铭剑公司）侵犯专利权纠纷案，北京市第二中级人民法院作出（2006）二中民初字第10907号民事判决书，判决铭剑公司赔偿燕兴隆公司损失24万元。铭剑公司提出上诉后，北京市高级人民法院作出（2007）高民终字第16号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因铭剑公司不履行判决，燕兴隆公司向北京二中院申请强制执行。执行过程中，双方于2007年4月10日达成执行和解协议。执行和解协议内容为：燕兴隆公司将侵权产品（砖）拉走，抵偿判决书确定的经济损失。后双方依执行和解协议履行，执行完毕。
2006年7月26日，铭剑公司向专利复审委员会提出宣告涉案专利无效申请。专利权侵权纠纷案一、二审均未因此而中止审理。2007年4月10日，专利复审委员会宣告涉案专利无效。基于此，铭剑公司向北京高院申请再审。北京高院于2008年12月16日作出（2008）高民终字第1025号民事判决书，判决撤销原一、二审判决并驳回燕兴隆公司的诉讼请求。
铭剑公司依再审民事判决书，向北京二中院申请执行回转，要求燕兴隆公司返还当时拉走的砖，如不能退还的，折价抵偿。北京二中院作出（2011）二中执字第505号执行裁定书，裁定：燕兴隆公司返还砖；不能返还的，折价抵偿。因当时拉走的砖已不存在，故北京二中院按照现在市价冻结了燕兴隆公司的资金账户共计120万余元。后燕兴隆公司向北京二中院提出执行异议，请求撤销上述执行裁定书。
【各方观点】
燕兴隆公司：首先，本案执行回转超过申请执行时效。再审判决是2008年12月16日送达给铭剑公司的，但铭剑公司是于2011年2月15日申请执行的，已经超过两年，即超过了申请执行时效，因此，法院受理其执行申请是错误的，本执行案件应当撤销。其次，根据专利法第四十七条规定，专利侵权案件执行完毕后，专利权被宣告无效的，不能执行回转。再次，即便能执行回转，应当返还原物，原物不存在的，应当折价赔偿。其折价的价格应当按照一、二审判决确定的金额即24万元计算，而非按照物品现在的市场价折价赔偿，且我公司也不同意铭剑公司关于本案中执行回转的砖头的市场价为120万余元的主张。
铭剑公司：首先，本案存在执行时效中断的事由。我公司在再审判决送达后两年内便申请了强制执行，故本案未超过强制执行申请期间，申请执行时效未过。其次，燕兴隆公司在原判决诉讼和执行过程中均负有过错，铭剑公司因原判决的执行而遭受的损失是燕兴隆公司造成的，故本案应当执行回转，否则有失公平。再次，当时达成执行和解所执行的砖现在已经涨价，燕兴隆公司应当按照现在的市场价格折价赔偿，否则将无法弥补铭剑公司的损失。
执行庭：关于申请执行时效，因执行回转不同于一般的执行案件，因此不适用申请执行时效，燕兴隆公司关于申请执行时效已过的理由不成立。关于执行回转的内容，依民事诉讼法第二百一十条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条之规定，原物存在的，应返还原物；原物不存在的，应折价赔偿。所谓折价赔偿，是按照现在市价予以确定。
部分知识产权专业人士：根据专利法第四十七条的规定，专利侵权案件执行完毕后，专利权被宣告无效的，是否可以执行回转应当由知识产权审判庭作出判断，而不是由执行部门自行判断。
【法官回应】
若明显违反公平原则可执行回转
目前，立法上关于执行回转的规定，特别是针对专利侵权判决被撤销后的执行回转的规定，有待进一步完善。本案经合议庭合议后，达成一致意见认为：第一，执行回转案件应适用执行时效的规定，同时法庭查明，本案存在执行时效中断的情形，故燕兴隆公司的第一点理由不成立。第二，专利侵权案件执行完毕后，专利权被宣告无效的，一般不能执行回转，但如不执行回转明显违反公平原则的，可以执行回转。本案若不执行回转明显违反公平原则，故应执行回转。第三，执行回转的内容。原物存在的，应当返还原物；原物不存在的，折价赔偿不应当按现价赔偿，而应当按当时价格折价。因此，法院冻结燕兴隆公司120万余元的执行行为不当，应予纠正。
至于有观点认为应当由知识产权审判庭对是否应当进行执行回转作出判断，笔者认为，案件执行过程中，执行机构有权对案件所涉及的实体部分进行执行解释；同时，执行权中的执行裁决权具有司法的特点，由执行裁决部门对案件中的实体部分进行执行解释具备正当性。因此，应当由执行机构对执行回转与否进行判断。最终，本案在执行过程中，执行实施部门对执行行为自行纠正，解冻了对燕兴隆公司多冻结的90万余元。执行实施部门解冻后，燕兴隆公司撤回异议申请。执行异议案件审查终结。
该案涉及到执行回转的一些相关问题，笔者试作进一步的分析和探讨。
1．执行回转是否适用申请执行时效
申请执行时效，是关于权利消灭的期间规定。执行回转案件是否适用申请执行时效？这个问题与执行回转案件的启动方式密切相关。笔者认为，执行回转的启动方式与普通的执行程序启动方式一样，以当事人申请为主；法院职权应当处于引而不发的状态。因此，对于以当事人申请而启动的执行回转案件，应当适用申请执行时效。但现行法律并未规定哪些案件应当由法院依职权启动执行回转。笔者认为，应当为此设定社会公共利益的标准——当事人决定不申请执行回转的结果，不能侵害国家、集体或他人的合法权益。如果当事人不申请执行回转将严重损害国家、集体或他人的合法权益的，人民法院则应主动依职权执行回转。
2．专利侵权判决书已经执行完毕后该专利被宣告无效的，能否执行回转
燕兴隆公司依据专利法，提出专利侵权判决作出并执行完毕后，该专利被宣告无效的，不能执行回转。本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日之前，应当适用2001年专利法。
依据2001年专利法第四十七条的规定，在专利侵权判决已经执行完毕后，原则上不进行回转，即“不具有追溯力”，但这对原被执行人显失公平。“在理解和适用该法条时，应当将其限制在维护既定经济只需稳定的必要范围内，同时兼顾被诉侵权人、被许可人、受让人的正当合法权益。”（参见最高人民法院（2010）民申字第184号民事裁定书）
至于如何启动该类案件的执行回转程序，存在四种可能的方案。第一，债权人申请执行回转，执行实施部门仅对案件的一般执行立案条件进行审查，若符合则立案执行；在执行过程中，由被执行人选择是否依据专利法第四十七条向执行裁决部门提出执行异议，由执行裁决部门审查案件是否存在不应执行回转的情形，若存在则作出裁定撤销执行案件。第二，债权人申请执行回转，由执行实施部门审查该案的执行立案条件，其中不仅包括一般执行立案条件，还包括“不回转是否明显违反公平原则”的审查，再作出是否决定立案执行回转。这一方案将“明显违反公平原则”的审查权赋予执行实施部门。但“明显违反公平原则”属于实体事项，由执行实施部门审查似乎不妥。第三，债权人申请执行回转，由执行裁决部门审查该案的执行立案条件。执行裁决部门决定立案后，再将案件转入执行实施部门执行。第四，由知识产权审判庭对该类案件进行审判后确定是否应当执行回转。笔者认为，执行回转属于执行案件，不应再经过审判确定，否则有叠床架屋之嫌；第三种方案更符合专利法的立法原意，也更符合执行中实施权与裁决权的分权原则。目前司法实践中并未明确这一问题，大致是按照第一种方案进行的。笔者建议，今后对于该类执行回转案件，应当将立案审查权赋予执行裁决部门。
3．执行回转内容的确定
执行回转的内容因原判决所确定的执行内容的不同而有所不同。强制执行，可分为金钱执行和非金钱执行。非金钱执行又可分为关于物的交付请求权、行为和不行为请求权的执行。
金钱债权的执行，如在执行过程中也以金钱形式执行完毕，则执行回转金额也以原执行的金钱额度为准。若在执行过程中达成执行和解，以以物抵债的形式清偿金钱债权，则执行回转的内容较为复杂。如该物仍存在，则应返还原物；如该物已不存在，则应折价抵偿。问题在于，此时原物的价格如何确定？有观点认为，应以执行回转时的市价确定；也有观点认为，应当以原判决执行时的价格确定。笔者认为，应当以原判决执行时的价格确定。因为，这类物之返还是原判决中金钱债权执行之替代执行，双方在执行过程中自愿达成以物抵债的执行和解协议，故双方达成合意以该物冲抵原判决中确定的金钱债权，原判决中的金钱债权与该物的价值等同。在达成执行和解协议时，双方当事人对该物的价值是持相同意见的。执行回转时，该物市场价格出现提升或降低，若按照现在的市场价格给付，则有违原判决执行时双方当事人的意思表示，也超出了当事人的预期。笔者认为，在金钱债权执行中所发生的以物抵债的替代执行，原物存在的，应当返还原物；原物不存在的，其价值应以原判决中载明的金钱债权为准。
非金钱执行，其中的行为执行与不行为执行，笔者认为，一般情况下，不宜发生执行回转，但对于可替代执行的行为执行与不行为执行，替代执行所产生的费用，因可用金钱衡量，故该费用可进行回转。非金钱执行中，还有一类是特定物之交付。笔者认为，因为原判决执行给付的为特定物，应当回转该特定物；如特定物不存在了，应当按照现在的市场价折价给付，这与前述金钱债权执行中达成以物抵债清偿债权之执行回转不同。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）