合肥知识产权律师网
作 者 | 陈志兴 北京知识产权法院
来 源 | 知产力
若干年后，当我们再次说起此轮司法改革时，一个无法避开的话题或许会是法律共同体的建设。因为正如大家都知道的，在此轮司改的前前后后，一些法官脱下法袍，加入了律师、法务等群体的行列。这势必会将法官的思维方式、裁判理念等扩散到整个法律共同体，进而使得以前一些带有神秘感的话题、做法变得大家心知肚明。
这让我想起多年前参与过的一次庭审，法官明确表示商标近似与否是法官主观判断的问题，不需要再过多地发表意见。说实话，当时作为书记员的我，还真是不能理解。如果不让代理律师充分地发表意见，那人家靠什么来胜诉？对于这一点，我想当事人和代理律师怕是也有同感。随着知识产权审判工作经历的增长，尤其是作为法官参与过一些案件的审理后，才终于明白当年的法官说的总体没错。①
在这里，我想以自己参与过的“光华管理学院及图”商标案件②为例，具体谈一谈为什么说商标近似判断具有主观性是个客观事实。
2013年8月8日，北京大学申请注册“光华管理学院及图”商标（简称申请商标），指定使用在第36类金融管理、期货经纪、募集慈善基金等服务上。商标局、商标评审委员会经审查均驳回其注册申请，理由是申请商标与核定使用在类似服务上的“光华国际中心”商标（简称引证商标一）、“华光HUAGUANG及图”商标（简称引证商标二）、“华光及图”商标（简称引证商标三）近似，违反《商标法》第三十条的规定。北京大学不服，诉至法院。
这个案子的争议焦点就是商标近似的判断问题。
我们首先来看法院判决中的认定及说理：
本案中，申请商标由“光华管理学院”、“Guanghua School of Management”及北京大学校徽图形组成，其中，“管理学院”及其对应的英文、北京大学校徽图形使用在第36类金融管理、期货经纪、募集慈善基金等服务上不易使相关公众将其作为商标进行识别，故申请商标的显著识别部分为文字“光华”。引证商标一为“光华国际中心”，其显著识别部分为文字“光华”， 引证商标二为“华光HUAGUANG及图”、引证商标三为“华光及图”，二者显著识别部分均为“华光”。申请商标的显著识别部分“光华”与三枚引证商标的显著识别部分“光华”、 “华光”构成近似，在此基础上，申请商标与三枚引证商标构成近似商标。
可以看到，法院的判决对于商标近似与否的判断主要是考虑“显著识别部分”的比对，在“显著识别部分”近似的基础上认定商标整体近似。应该说这种认定是商标司法审查实务中是很常见的一种做法，而且也有法律依据。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。最高法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
对照上述最高法院的司法解释和指导意见中明确的判断标准，“相关公众的一般注意力”和“是否容易导致混淆”很显然不是一个客观判断标准。另外，“整体比对”、“商标主要部分的比对”、“相关商标的显著性和知名度”、“所使用商品的关联程度”等因素又增加了商标近似判断的复杂性，而这种复杂性在某种程度上其实就是增加了判断的主观性。
那么，对于涉案申请商标与三枚引证商标是否构成近似商标，是不是就只有判决中的一种认定结论，或者说上述判决关于商标近似的判断结论就绝对正确？
恐怕也未必。笔者可以试着起草另一版本的“判决”：
本案中，申请商标由两部分组成，包括经图形化设计并组合而成的“北大”、“PEKING UNIVERSITY”和“1896”，以及文字部分“光华管理学院”、“Guanghua School of Management”,基于北京大学、北京大学光华管理学院的知名度状况，对于相关公众而言，申请商标中的图形和文字部分均为其显著识别部分。引证商标一、二、三中虽然包含“光华”、“华光”等文字，但申请商标还包括能够指向北京大学的独特的图形设计部分，基于整体判断原则，申请商标与三枚引证商标使用在相同或者类似服务上并不会使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系，故申请商标与枚引证商标不构成近似商标。
在这“山寨版”的判决中，虽然也从“显著识别部分”出发，但与生效判决不同的是，其将申请商标的图形和文字部分均认定为显著识别部分，并且“基于整体判断原则”作出了申请商标与三枚引证商标不构成近似商标的认定结论。很显然，这一认定与生效裁判截然相反。这份“山寨版”判决中的认定和说理否成立呢？笔者觉得也有其合理性，只不过这并未合议庭的多数意见。之所以会出现这种截然不同的认定，主要还是源于商标近似判断本身的主观性。
当然，承认商标近似判断的主观性并不是说法官就可以随意裁判。一方面，法律、司法解释、指导意见、在先生效裁判等为商标近似的判断提供了明确的裁判规范，另一方面，合议制、上诉再审程序等也为法官行使裁判权设置了制度约束。法官的裁判也是在这些因素的综合作用下，尽可能地消除主观性带来的影响，更加接近事实正确。
基于以上论述，笔者认为，对于商标近似的判断，当事人、代理律师需充分掌握法院（法官）的裁判标准和思维，有针对性地提出诉辩主张，从而减少法官裁判的主观性对己方的不利影响。这也是本文开篇提到法律共同体的缘由，当法官不断向律师群体流动时，法官的裁判思维也会逐渐成为律师群体思考问题的方式，而当法律共同体成员共享相同的思维方式时，法官裁判中的主观性即使有，其得出的裁判结论也是可以预见的。当然，法律共同体的建设并非一朝一夕的事情，但法官向律师群体的流动确实提供了一个很好的路径。
附图：
注 释：
① 不过，尽管我同意他的观点，但在具体做法上还是有不同意见。
② 详见：北京知识产权法院（2015）京知行初字第4691号行政判决书。