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来源：阮开欣 | 中国知识产权报
编者按：近日，美国联邦最高法院对美国作家协会诉谷歌公司一案不予受理，一场旷日持久的诉讼最终以谷歌数字图书构成合理使用收场。谷歌图书馆计划自面世以来就纠纷不断，在中国也引起过广泛争议，并被中国作家诉至法庭。虽然合理使用的认定需要结合事实进行个案分析，但此次美国司法经过十余年考量，在全面权衡各方利益后肯定了谷歌图书的合法性，对于我国数字技术环境下的著作权立法和司法实践也具有重要的借鉴意义。
4月18日，美国联邦最高法院不予受理美国作家协会诉谷歌公司案，这意味着谷歌数字图书馆的版权纠纷尘埃落定，其构成合理使用而不侵犯版权。美国司法对于谷歌数字图书合法性的肯定，对于技术的发展和知识的传播具有重要的意义，也为我国的著作权立法和司法实践提供了非常有益的借鉴。
谷歌公司早在2004年就开始了谷歌数字图书馆计划，其通过与各大图书馆的合作，扫描成千上万的图书并使其数字化，这些数字化的图书存放在谷歌公司的服务器上，供网络用户通过检索来发现所需要的相关图书，而网络用户只能看到有限的图书片段。2005年10月，美国作家协会与3名图书的著作权人将谷歌诉至法院，他们主张谷歌未经许可为图书数字化而实施的扫描及提供搜索的行为，构成了著作权侵权。2013年11月，地区法院作出判决，判定谷歌图书构成合理使用。2015年10月16日，美国第二巡回上诉法庭维持了谷歌图书不侵犯版权的判决。此次美国联邦最高法院不予受理上诉后，这一判决成为最终生效判决。
行为是否具有转换性？
美国版权法中的合理使用规则的核心因素在于“作品使用的目的与性质”和“对作品潜在市场或价值的影响”。也就是说，如果使用行为具有转换性以至于不会实质性地替代作品的原有市场（不会实质性地侵害原本的版权利益），那么其构成合理使用。需要指出的是，如果对于作品的转换性利用实质性地侵害作品的原有市场，那么合理使用规则无法对其适用。侵犯作品演绎权的行为就属于这种情况，如将中文的文字作品翻译成英文的行为侵犯翻译权，将小说剧本拍摄成电影或电视剧的行为侵犯摄制权，并不受到合理使用规则的保护，因为传统演绎作品的市场属于原作品的原有获利市场。
对谷歌数字图书适用合理使用规则可以分别从搜索功能和片段浏览功能两方面进行分析。为了提供搜索功能而对图书进行数字化的行为具有高度的转换性，因为这可以让搜索者发现含有其检索词的图书，谷歌还允许用户对图书进行大数据分析，获知检索词在图书中的出现频次。这增加了新的利用作品的目的与性质，与原有的图书盈利方式并不存在实质性冲突，反而还方便了读者购买图书。
提供片段浏览的功能进一步增加了图书数字化行为的转换性。因为检索无法获知检索词所处的语境，仅仅知道检索词出现在图书中并不一定能让检索者知道其是否需要，而提供片段浏览功能才能帮助检索者进一步确定其是否属于自己兴趣的图书。勒维尔法官举了一个例子，检索者想要找到与爱因斯坦理论相关的图书，但检索“爱因斯坦”一词所显示的图书可能是关于一只名为“爱因斯坦”的猫，提供片段浏览才能帮助检索者确定与爱因斯坦理论相关的图书。
是否存在实质性损害？
谷歌数字图书的转换性利用行为也不会实质性地影响作品的原有市场。勒维尔法官指出，购买图书的价格通常相对低于通过搜集任意零散的片段而获取随机性的信息所耗费的人力成本，提供浏览片段并不会为检索者接触图书提供有效的竞争性替代。即使在经过大量的人力，片段浏览所产生的间断性、碎片化的信息总和最多也只能达到整本书的16%。这不会对版权价值产生实质性的损害或减少版权收入从而威胁到权利人。
需要强调的是，对于转换性使用仅要求非“实质性”地损害作品的原有市场，并不要求完全不存在损害。谷歌数字图书的片段浏览功能的确可能导致图书版权人损失一些销售。比如检索者通过片段浏览满足了获取信息的需求，而打消了购买图书的想法，这也同时减少了实体图书馆购买图书的需求。对此，勒维尔法官认为，这种损失并没有达到“实质性”的程度。有时检索者通过片段浏览想要确定的只是某一历史事实，这不属于版权法保护的范畴。如一个学生想要撰写关于罗斯福总统的论文，他想要得知罗斯福总统在哪年患上脊髓灰质炎，通过谷歌数字图书发现《富兰克林·罗斯福的成功》一书第31页的一处片段中给出了答案，从而取消了购买相关书籍的需求，该书中的多余表达也并不是检索者所需要的。即使片段会透露一些版权法所保护的表达，这在某些情况下可能属于检索者的需求，但这种情况是非常罕见的，因为网络用户通过片段浏览功能获得所需求的信息是繁琐、杂乱和不完全的。
国内谷歌数字图书馆计划也曾引起广泛争议，并出现了相关诉讼。在王莘（笔名：棉棉）诉谷歌公司案中，谷歌数字图书被认定侵权。北京市高级人民法院在2013年12月的二审判决书中指出：“谷歌公司虽然主张涉案侵权行为构成合理使用，但并未针对上述相关因素涉及的事实问题提交证据。因此，谷歌公司主张涉案复制行为构成合理使用，证据不足，本院不予支持。”可见，谷歌数字图书在该案中认定侵权的关键在于被告没有承担合理使用的举证责任。该案并不代表谷歌数字图书的商业模式在中国必然违反著作权法。毕竟，合理使用的认定需要结合事实进行个案分析，美国谷歌数字图书与中国谷歌数字图书在具体的功能上并不一定相同，一些细节上的变化会导致合理使用规则的适用结果存在不同。另外，合理使用规则作为版权侵权的积极性抗辩，通常由被告承担证明合理使用的责任，被告在举证不能的情况下法院有权作出不利推定。
相关链接
国内首例作家诉谷歌数字图书侵犯著作权案
2009年12月，笔名为棉棉的作家王莘起诉称，谷歌中国网站（http：//www.google.cn）提供的谷歌数字图书搜索行为侵犯了其对《盐酸情人》一书的著作权，谷歌公司将涉案作品进行电子化扫描行为和谷翔公司将涉案作品向公众进行信息网络传播的行为构成侵权。
一审法院认为，谷翔公司对涉案作品实施了信息网络传播行为，但该行为构成合理使用，谷翔公司和谷歌公司并不应对此行为承担侵权责任。谷歌公司进行电子化扫描的复制行为不构成合理使用，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。谷歌公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
2013年12月，北京市高级人民法院二审认为，谷歌公司上诉主张涉案复制行为构成合理使用，但复制权属于著作权人享有的权利，而且涉案复制行为并不属于著作权法第二十二条规定的合理使用行为，因此应当初步推定涉案复制行为构成侵权。考虑到人民法院已经在司法实践中认定著作权法第二十二条规定之外的特殊情形也可以构成合理使用，因此在谷歌公司主张并证明涉案复制行为属于合理使用的特殊情形时，该行为也可以被认定合理使用。在判断涉案复制行为是否构成著作权法第二十二条规定之外的合理使用特殊情形时，应当严格掌握认定标准，综合考虑各种相关因素。判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权法保护的作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等。而且，使用人应当对上述考量因素中涉及的事实问题承担举证责任。在本案中，谷歌公司虽然主张涉案侵权行为构成合理使用，但并未针对上述相关因素涉及的事实问题提交证据。因此，谷歌公司主张涉案复制行为构成合理使用，证据不足，应当不予支持。