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文/上海市协力律师事务所 傅钢 尹腊梅
一、问题的提出既是游戏名称，其艺术变体又同时是合法有效的注册商标，能否因为其具有商标和商品名称的混合属性，就被缩小其商标权保护范围？近日，一款名为“三国杀”卡牌游戏其权利人在商标维权时，就险些遭遇“滑铁卢”。在打假过程中，“三国杀”商标权利人发现，侵权标识不仅有和涉案商标一模一样的“”还有其他各种奇葩变形体，例如“”（为行文方便，本文以下简称“杀三国”）、“”（简体的纵向排列的三国杀），且均为三无产品（无厂家、无防伪信息以及无其他商标），于是便以后者构成商标侵权为由将售假的商店起诉至法院。结果，一审判决的结果让权利人实难接受：一审法院认为，“三国杀”作为游戏名称，更多地会成为消费者区分不同种类游戏的依据；如果被控标识与涉案商标一模一样的，则构成侵权；而像杀三国、简体纵向排列的这些变形体被控标识，法院则认为，在三国杀系一款游戏名称的前提下，该标识更多的会成为相关公众选择游戏种类的依据而非区别来源的依据，即该标识的使用并非一种商标性使用，故不构成侵权。
权利人在一审失利后委托我们作为其二审的代理律师，我们在综合分析了一审判决以及双方证据之后注意到，一审法院潜意识中将“三国杀”当做了卡牌类游戏的通用名称，并且在适用通用名称正当使用抗辩规范的时候存在逻辑上的缺陷，才会出现上述观点。因此，二审环节的争议焦点是一审判决关于三国杀系卡牌类通用名称的认定是否正确，关于被控标识“”等系对三国杀这个词汇的正当使用的认定是否合理这两个问题。
二、商品通用名称的认定条件在文化产品领域，特别是游戏市场，权利人将游戏产品的名称注册为商标的情况非常普遍，这是因为，区别于一般的商品，那些含有较多智力设计因素的大型网络游戏、身份类游戏，特定的游戏名称就等同于一个包含了游戏规则、身份线索、卡牌或游戏人物形象在内的综合体的统称，游戏玩家通过游戏名称去识别这个游戏和那个游戏的区别。然而，问题随之而来，一枚商标，是否因为其同时是游戏名称，而丧失其作为商标的本质属性，即显著性，即用以区分不同游戏提供商的功能？
关于通用名称如何认定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中指出：
“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”
也就是说，商品通用名称是为国家或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，要么源于法定、国家标准或行业标准，要么源于社会的约定俗成。
据此，我们主要通过下面几个方面来收集相应的证据证明“三国杀”并非卡牌类游戏的通用名称：
第一，从“三国杀”词汇的发展历史以及它与相关概念之间的逻辑关系来看，本案中，“三国杀”这一词汇系上诉人2008年原创并运用于其推出的卡牌产品，在此之前，我国的词典、论文、媒体上并不存在“三国杀”这一词汇。“三国杀”并非通用词汇，该词汇与卡牌产品之间本身不存在必然联系，同为三国主题的身份类卡牌游戏，不同的提供者采用了不同的游戏名称作为标识，如“英雄杀”、“三国斩”等。因此，“三国杀”并非该类卡牌游戏的通用名称，具有显著性。桌游产品的名称确实有可能作为通用名称，例如“斗地主”、“德州扑克”以及其他游戏（诸多是地方性特色的棋牌或纸牌游戏），但“三国杀”是由上诉人原创的，在此之前也没有“三国杀”这个词语，因此“三国杀”根本不可能约定俗成地成为通用名称。
第二，从客观的市场格局来看，上诉人公司在市场上独家经营“三国杀”系列游戏，且获得了多项荣誉，取得了很高的知名度，而且由于“三国杀”游戏为上诉人公司所独立开发，至今尚无其它公司出品同样以“三国杀”命名的游戏，故相关消费者看到“三国杀”标志，就会联想到上诉人公司，“三国杀”标志与上诉人公司之间自始至终都保持着唯一对应关系。
第三，从商品名称和商标混合这一属性来看，“三国杀”作为上诉人独家研发的游戏之名称，兼具特有产品和品牌混合属性，具有指示商品来源的意义，无论按照最高人民法院颁布的类似典型案例提出的司法精神，还是按照各地法院在类似案件中达成的共识，均不能认定为通用名称。最高人民法院2011年知识产权年度报告中的典型案例“佛山市合记饼业有限公司与珠海香记食品有限公司侵害商标权纠纷申请再审案”（2011民提字第55号）中曾认定，独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称，具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。具体到游戏产业，独家开发的游戏名称具有识别商品提供者的作用，具备商标应具备的显著性特征，不属于商品或服务的通用名称，已成为多地法院的共识。例如在2014年“上海久游网络科技有限公司诉广游信息科技（上海）有限公司侵害商标权纠纷一案”中，原告是“劲乐团”游戏的运营商，其注册商标为一款蓝色美术艺术体的“劲乐团及图”，被告在商业活动中擅自突出使用“劲乐团”的标识，原告指控被告侵害其商标专用权。被告抗辩其使用的字体为普通的宋体或黑体，不会导致混淆，而且被告和原告的游戏均引自韩国“02JAM”游戏，被告对该中文标识的使用仅是为了指明其代理运营的中文的游戏名称，从而抗辩不侵权。对于该抗辩，二审法院上海市一中院亦科学指出：
“本院还认为，若被控侵权标识的使用系表明某类服务的共同特点或服务的通用名称，则该标识的使用不应被认定为商标侵权行为。然而，根据上诉人在二审中提交的证据可见，同为提供手机音乐打击节奏类游戏服务，不同的运营商采用了不同的游戏名称作为服务标识，如:‘节奏大师’、‘乐动达人’。因此，对于手机音乐打击节奏类游戏而言，‘劲乐团’并非该类游戏服务的通用名称。由于上诉人曾在国内以‘劲乐团’为名作为其从韩国O2MEDIA公司引进的PC版‘O2JAM’音乐打击节奏类游戏的中文名称，该中文名系上诉人自行命名。在上诉人经营该游戏期间，‘劲乐团’游戏获得了一定奖项。因此，相关公众对以‘劲乐团’为名的音乐打击节奏类PC游戏服务系由上诉人提供，具有了相应的认知。被上诉人在类似服务上使用与本案注册商标近似的标识，且非该类服务的通用名称，会因相关公众对‘劲乐团’与上诉人之间已建立的联系而造成混淆和误认。”[1]
三、商品通用名称正当使用抗辩的构成要件《商标法》第59条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，这就是所谓的“通用名称或者通用术语抗辩”，即在涉案注册商标构成通用名称或者产品通用术语的情况下，被控侵权行为人可以据以主张不构成侵权的抗辩。
由于游戏产品的商标往往又同时是游戏产品的名称，因此在游戏领域，常常会有被控侵权行为人主张通用名称抗辩的情形。对此，最高法院曾有一个复函，即（2008）民三他字第12号函《关于远航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等商标侵权及不正当竞争一案的复函》中指出：“一、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，商品和服务是否类似，应当根据商品和服务之间是否存在特定的联系，以及是否容易使相关公众混淆进行判断。至于你院请示案件中所涉商品和服务是否类似，应根据案件的具体情况，结合网络游戏软件使用和网络游戏服务的目的、内容、方式、对象等具体情形，作出认定。二、对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其用作反映该游戏内容、特点的游戏名称，可以认定为正当使用。你院请示案件中涉及的相关问题是否属于上述情形，请结合案件的具体情况，依据商标法实施条例第四十九条的规定，作出认定。”
该复函与商标法第59条规定精神上是一致的。也就是说，要构成通用名称正当使用抗辩，必须符合两个条件：一是被正当使用的标识限于通用名称。二是行为人“不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其用作反映该游戏内容、特点的游戏名称”。
在三国杀案件中，被控侵权的产品上，均以醒目且突出的字体使用了与涉案注册商标相近似的标识，没有自己的商标，更没有厂家信息和防伪标识。因此被控侵权产品对涉案注册商标的使用不可能构成“不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其用作反映该游戏内容、特点的游戏名称”，如果将最高院上述复函所确立的规则视为大前提，那么也必须有符合该规则所称之要件的客观事实即小前提，才能得出“正当使用”这一结论。该案中，并不存在相应的小前提。
通过严密举证和充分说理，我们成功地在二审期间，为“三国杀”商标权利人挽回了不利局面。最终，这起诉讼以二审法院撤销一审判决，改判被控侵权标识构成侵害“三国杀”商标权而告终。[2]
该案所涉及的通用名称认定的程序及实体要件都非常具有典型意义，可为同类案件借鉴，该案入选湖南省高级人民法院发布2015年度湖南法院知识产权司法保护十大典型案件。
[1]“上海久游网络科技有限公司诉广游信息科技（上海）有限公司侵害商标权纠纷一案”，（2014）沪一中民五（知）终字第60号。类似案例还有“暴雪娱乐有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标纠纷案”， (2010)一中知行初字第1142号；“福建网龙计算机网络信息技术有限公司与北京奇客创想信息技术有限公司侵害商标权纠纷案”，（2014）海民初字第9371号，等等。
[2]（2015）湘高法民三终字第224号。