同属于专利权，为什么发明专利和外观设计专利侵权判断方式不一样

　　作者 | 李兆岭

　　导读：在实际工作中，很多人很困惑：同属于专利权，为什么发明专利和外观设计专利侵权判断方式不一样？同样困惑的另一个问题是：为什么发明和实用新型专利禁止他人“使用”行为，而外观设计并不禁止他人“使用”呢？这些问题的根本原因是，发明（包括实用新型）与外观设计保护的东西完全不同。

　　本文试图对此问题进行探讨，以探讨对发明和外观设计专利本质区别。

　　一、问题提出

　　在发明专利（为了方便说明，本文中包括发明专利和实用新型专利）侵权判断过程中，全面覆盖原则是一项基本原则；即，涉嫌侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围。

　　在外观设计专利侵权判断过程中，相同或相似原则是一项基本原则，即涉嫌侵权设计与涉及外观设计专利保护的产品外观相同或者近似，是认定涉嫌侵权设计落入外观设计专利权的保护范围的条件之一。

　　那么，发明专利与外观设计专利为什么采用不同的原则呢？对此，笔者尝试对该背后的原因进行了分析。

　　二、原因分析

　　第一、保护对象的不同使得二者侵权判断原则不同。

　　根据专利法对发明（此处均包括实用新型）定义，发明专利的保护对象是“技术方案”，通俗来讲，涉及“解决技术问题的方式”的东西；而外观设计专利的保护对象是“产品外观设计”，通俗来讲，涉及产品的“模样”。

　　对于发明专利，每一项权利要求应当构成相应的技术方案；技术方案由技术特征构成。在实际实施过程中，具备这些技术特征时，就可以实现发明专利预定的技术效果，进而就可以初步确定实施了发明专利保护的技术方案，可以初步确定侵权成立。因此，在侵权判断时，涉嫌侵权产品是否包括权利要求限定的全部技术特征，是判断侵权成立的基本原则。在涉嫌侵权产品中还包括其他技术特征时，可能产生另外的技术效果，但并不影响发明专利保护技术方案在涉嫌侵权产品中再现；因此，涉嫌侵权产品中具有的另外的技术特征不应当影响侵权判断。

　　外观设计保护的每一件外观设计，应当是独立的一件产品的“模样”，要保护的“模样”一般由多个要素形成。这些要素导致要保护的“样子”具有预定的“专有美”。在侵权判断时，涉嫌侵权产品如果具有该外观设计专利中的所有要素，也会具有上述“专有美”的属性；进而可以初步判断该产品落入外观设计专利的保护范围之内。在涉嫌侵权产品除包括该外观设计专利中的所有要素之外，还包括其他要素（增加要素）的情形下，如果增加要素已经使得该产品不具有上述“专有美”的属性，那么外观设计专利保护的“东西”就未在该涉嫌侵权产品上再现，就不应当被认定为侵权；当然，如果虽然增加要素，但涉嫌侵权产品仍然具有上述“专有美”，那么该增加要素不应当影响侵权判断。

　　发明专利与外观设计专利上述区别的根本在于：发明专利保护的技术方案中，技术特征具有相对独立性；而外观设计专利中，导致“专有美”产生的要素具有综合性，很多时候无法将相应的要素单独分开，这也是对外观设计专利侵权判断过程中支持“整体观察、综合判断”判断原则的重要原因。

　　因此，保护对象，即技术方案和产品“模样”的区别，使得发明专利和外观设计专利的侵权判断的原则不同。

　　二、价值取向不同使得二者侵权判断原则不同

　　保护发明的价值取向让人们努力向自然界进发，产生更多的可以改变世界的工具和方法，使社会生产效率更高。保护外观设计的价值取向是让人们更多地产生更多模样、更好模样的产品，让我们的世界更美好。因此，发明重在满足人们的物质需要，让人们生产成本更低和/或产品更多和/产品更好；外观设计重在满足人们的精神需要，让产品更好看，让世界更美。[1]

　　简而言之，发明专利因其“用处”而具有相应的价值；而外观设计因其“更美”，而具有相应的价值。

　　因此，对于发明专利来讲，他人只要采取了发明专利（权利要求）的相应技术特征，就发挥发明专利的“用处”，就可以初步认定落入专利权的保护范围。在涉嫌侵权产品中包括更多技术特征时，不影响侵权判断。而且其他人也可以对增加的技术特征申请专利进行保护。而对于外观设计专利而言，在产品中重现或基本重现保护的“模样”时，就利用了外观设计专利的“美”，可以初步认定构成侵权；在涉嫌侵权产品中有增加要素，且该增加要素使得外观设计专利要保护的“模样”已经发生改变，已经不具有外观设计专利的“美”时，不应当认定侵权成立。

　　基于上述分析，虽然在中国，发明和外观设计均可以通过专利权予以保护，但基于二者保护对象属于不同的范畴，保护价值取向不同导致发明专利和外观设计专利侵权判断方式也完全不同。

　　三、对申请保护策略的思考

　　基于侵权判断方式不同，对于技术方案和产品外观设计申请保护的策略也应当有所区别。对于发明而言，根据内涵越小，外延越大，内涵越大，外延越小的原则，权利要求中的技术特征是越少，保护范围越大。而对于产品外观设计就不能依据相同原则确定申请保护策略。

　　在申请外观设计专利保护时，应当考虑以下内容：

　　第一、产品外观的核心。即该产品外观的那些因素使得产品对消费者更具有吸引力，可以促进产品的销售，给我们带来更大的利益。

　　第二、产品外观的体现形式。这方面要考虑两个方面：一个方面是考虑产品种类的体现形式，如在产品外观设计点（改进点）在于童车把手的情况下，在该童车把手能够和童车的其他部分相协调时，应当以童车整体申请保护。另一方面需要考虑外观要素的体现形式。如果童车把手的设计要点在形状上，就尽量在申请文件中避免体现颜色和图案；如果设计要点在于图案，就尽量在申请文件中避免体现色彩。

　　笔者反对简单地以产品原型申请外观设计专利，也反对简单拆分要素分别申请外观设计专利，主张通过对相关产品外观设计历史发展过程，惯常设计、设计空间、设计要点进行分析，以服务市场为基点确定相应的申请保护策略。

　　[1]伊新天·中国专利法详解·知识产权出版社·2011年3月第1版第24页。