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来源：中国知识产权杂志
作者：张伟君
深度解析《商标法》热点条款
《商标法》中热点条款比如“商标侵权认定”、“在先权利”及“合理使用”等一直以来备受行业内关注。商标侵权认定是以相关公众的一般认知作为判断标准的，而相关公众的认知能力是随着社会发展而变化的，因而商标侵权的认定标准也非一成不变。
本刊记者特别邀约行内专家，从不同角度解析《商标法》热点条款……
自从2013年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在商标纠纷案件中频频据此对一方当事人的行为（特别是侵权纠纷案件中的被告使用涉案商标的行为）是否构成“商标使用”或者“商标性使用”进行分析。且不说这些判决中的说理和分析正确与否，首先需要搞清楚的是：所谓的“商标使用”或“商标性使用”的概念是怎么来的，它们究竟是何意思？本文试从第四十八条规定的立法演变过程，来看看第四十八条规定的“商标的使用”是否等同于“商标性使用”；司法实践中，法院到底是在哪些意义上去适用该规定的；“商标性使用”（用于识别商品来源的行为）的规定是否必要。
“商标的使用”定义条款所处位置怪异
2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪，该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文，如果按正常的立法技术来判断，理该是对该章中“商标的使用”行为的界定，然而从其表述“本法所称商标的使用”来看，该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上，该条文的前身，即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定：“第三条 商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活中。”
那么，按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义，为何会挪到第六章中去呢？笔者以为，这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。
作为对抗“撤三”请求的“商标的使用”
早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第（4）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然，这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标，也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。
1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第（4）项行为（即连续三年停止使用）的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。只是修订后的实施细则进一步明确了：除了在“商品”或“服务”上使用商标之外，在“商品包装或者容器以及商品交易文书上”使用商标，也都属于“商标的使用”，可以对抗“撤三”的请求。
同时作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”
到了2002年的《商标法实施条例》， 事情起了变化。2002年的《商标法实施条例》第三十九条第二款不再界定“商标的使用”，而改为界定“使用的证据材料”：“前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”也就是说，这里只是明确：无论是商标权人自己使用还是许可他人使用，都属于“对商标的使用”而用来对抗“撤三”的请求。至于具体什么是“商标的使用”，则如前所述，放在《实施条例》的最前面（第三条）加以界定，适用于整部“商标法和本条例”，但其具体的规定和1993年的《实施细则》没有任何变化。
笔者以为，这是立法者意识到：在上述规定的“商标的使用”行为中，无论是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，还是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，既适用于“商标使用的管理” ——构成对抗“撤三”意义上的使用（积极使用行为），也适用于“注册商标专用权的保护”——构成商标侵权的使用行为（消极使用行为）。因此，需要将该规定凸显出来，统领整部《商标法》及其《实施条例》。
所以， 从商标专用权“使用范围”的角度来理解“商标的使用”的定义，就应该可以得知：对商标的“使用”的界定， 主要是为了明确：在哪些“商业活动”中在涉案商品上使用商标的行为构成侵权。而这样的商业活动，既包括“加工制造” 涉案商品的活动，也包括“销售”涉案商品的活动，还包括“出口”涉案商品的活动以及对涉案商品进行“广告宣传”的行为等等。因此，无论是在“生产”的商品上使用涉案商标，还是在“销售”或者“出口”的商品上使用涉案的商标，以及在商品“广告宣传”中使用涉案商标，都属于商标专用权所控制的“使用行为”， 都构成“商标的使用”。
商标法第三次修改中的曲折变化
一、规定在“商标专用权的保护” 中，明确“足以使相关公众认识其为商标”
2003年《商标法》第三次修改工作启动后，修订草案几易其稿，但上述关于“商标的使用”的界定一开始似乎未见诸修改稿中。直到笔者见到的一份标记为2009年4月28日的修改稿中，关于“商标的使用”的界定赫然出现在“第七章商标专用权的保护”中，其中第六十条“商标的使用”作出了这样的规定：
“商标的使用是指在商业活动中，将商标用于以下情形，使相关公众认识其为商标：
（一）用于商品、商品包装或者容器；
（二）用于服务或者与服务有关的物件上；
（三）用于商品或者服务交易文书上；
（四）用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中；
（五）用于图像、影音、电子媒体或者其他媒介物；
（六）以其他方式使用，足以使相关公众认识其为商标。”
这个规定确实是一个崭新的变化。首先，将对“商标的使用”的界定的主要目的，从长期以来的为“商标使用的管理”服务，转换为为“商标专用权的保护”的服务。应该说，这反映了对“商标的使用”问题在认识上的一个深化；其次，除了保留和完善原有的“商标的使用”的含义之外，似乎强调了“商标的使用”是“使相关公众认识其为商标”的一种使用。
但是，这个规定存在着较大的问题。首先，这其实是将“商标的使用”行为（即将商标用于以下情形，强调的是使用的具体行为表现或者说使用的“方式”） 与“作为商标”（即使相关公众认识其为商标，强调的是使用的标识具有商标的功能和性质）相提并论了。其次，一个标识是否能“作为商标”来使用，这不是“商标的使用”行为所能决定的，而是取决于该标识是否具有识别能力和显著特征——换句话说，这是是否符合商标的构成要件的问题，而并非是否为“商标的使用”的问题。而作为商标的构成要件，《商标法》已经另有明文规定，无需在此重复。
二、规定在“商标使用的管理”中，删除了“足以使相关公众认识其为商标”
2009年形成《商标法（修订稿）》送审稿呈交国务院法制办时，上述修改稿中关于“商标使用”的规定又有了重大的变化：从第七章（商标专用权的保护）回到了第六章（商标使用的管理），并且删除了“足以使相关公众认识其为商标”的要求，规定在该稿的第五十一条中（该条的位置此后一直没有变化，并最终出现在2013年《商标法》第四十八条中）：
“商标的使用是包括将商标用于：
（一）商品、商品包装装潢或者容器；
（二）服务或者与服务有关的物件上；
（三）商品或者服务交易文书上；
（四）商品或者服务的广告宣传、展览；
（五）互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上；
（六）其他商业活动中。”
草案删除这个规定，意味着什么呢？ 笔者以为，我们在理解和适用《商标法》第四十八条“商标的使用”的时候，绝不应该再将一个标识是否具有识别能力或者识别功能（即作为商标）的问题，混同为是否属于“商标的使用”或“商标性使用”的问题了。但是，司法实践中，无论是当事人（律师），还是法官， 经常将一个标识是否具有识别能力(构成商标)的问题，混同为是否“作为商标使用”（或者说“商标性使用”）的问题来分析，难免得出奇怪的结论。
比如，在茂志公司诉梦工场公司等侵害“功夫熊猫”商标权案中，梦工场公司辩称：梦工场公司将“功夫熊猫”作为电影名称使用，并非商标性使用。对此，北京高院的二审判决也认为：从电影观众或者其他相关消费者的角度来看，电影《功夫熊猫2》中的“功夫熊猫”表示的是电影的名称，因为该系列电影的广泛宣传，相关消费者知道该电影是由美国电影公司或者梦工场公司、派拉蒙公司等制作、发行， 但这是著作权法意义上的对电影作品相关权利归属的认知和确定，并非是对商品或者服务来源的认知。因此，关于梦工场公司的涉案行为并非商标性使用行为。笔者以为，上述判决对“电影作品名称”是否构成一个商标的分析，应该按照商标构成要件（是否具有识别能力）来判断，而无须按照是否属于“商标性使用”来分析。一个文艺作品的特有名称或标题，如果具备了识别作品来源的能力，也可以作为商业标识来进行保护。虽然作品一般是具有唯一性的产品， 即使是同名的作品，因为其内容或表达的唯一性（不同人创作的作品，即使标题相同，表达不可能相同），一般也不会造成公众混淆；如果构成内容或表达的抄袭， 则有版权法来负责禁止。但是，在现代商业社会中，文艺作品或文化产品越来越和工业产品一样具有重复制作的特征，如期刊、系列出版物、电视文娱节目、系列电影等……在这样的背景下，对文化产品的特有名称按商标进行保护就具备了合理性，独特的作品名称、特有的节目名称、特定的电影名称等，有的可以注册为文化产品的商标（如电视文娱节目本身就可以注册），如果一个文艺作品的作品名称具有显著特征和知名度，和某个作者的特定作品之间建立起了唯一联系，就能够对同一作者创作的同名系列作品进行识别，该作品名称其实就是一个能够识别该系列作品来源的商业标识（至于作品权利归属， 则是通过作者署名来判断的）。
事实上，同样是北京市高级人民法院，在华旗公司诉光线公司等“人在囧途”不正当竞争案中就认为：“人在囧途”经过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《人在囧途》的作者（或出品方）相联系，属于知名商品的特有名称， 应当受到《反不正当竞争法》的保护。而“知名商品的特有名称”实质上就是一个商业标识。也就是说，一个电影作品的名称是可以通过使用而具有识别能力，成为识别电影来源的商业标识的。而这仍然是一个标识是否具有识别能力或者说是否能构成商标的问题。
在德国《商标法》中，也是将那些印刷物、电影作品、音乐作品、舞蹈作品以及其他类似作品（比如计算机软件）的标题作为商业上的标识，并为它们提供了某种排他性权利的保护。这些商业标识权的持有人可以禁止第三人在交易活动中使用其标识– 如果第三人所使用的标识容易导致混淆。即使不存在任何混淆危险，法律也禁止使用那些在国内驰名的商业标识。
三、再次规定在“商标使用的管理” 中，增加了“足以使相关公众认为其作为商标使用”
国务院法制办就送审稿于2010年召开专家论证会，形成了《商标法（修订草案征求意见稿）》，于2011年9月公开征求意见。在征求意见稿第五十一条关于“商标的使用” 的规定中，又增加了一个与原草案稿略有细微不同的条件（本法所称商标的使用，是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，足以使相关公众认为其作为商标使用的行为），不同之处在于：（1）以“足以使相关公众认为其作为商标使用”来整体限定所有的商标使用行为，而不是仅仅限定“其他方式使用”的行为（这样修改，的确在逻辑上更为一致些）；（2）有关表述从“足以使相关公众认为其作为商标”的行为，改为“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为。
那么，从“足以使相关公众认识其为商标”的行为到“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为的细微变化，反映了立法者观点怎样的变化呢？笔者试图揣摩如下：如前所述，“足以使相关公众认识其为商标”，其实是判断一个标识是否能够构成或作为商标来使用的问题，即从消费者或者公众的角度来判断其识别能力和显著特征的问题，而这显然是不应该在“商标的使用”的定义中来界定的。
但是，立法者似乎又被这样的一种观点所打动：从一个标识的使用者使用该标识的目的来看（当然，最终仍然以相关公众或者消费者的认知为准），有的时候使用者是将他作为一个商标来使用（所谓目的在于识别商品来源），而有的时候使用者并不是将他作为商标来使用（比如描述性使用等，所谓不是用于识别商标来源的使用行为），因此，前者构成“商标性使用”，后者则为“非商标性使用”–这种“非商标性使用”不应该构成对“商标的使用”，就不受商标专用权排他使用范围的控制。这个意思，可以从全国人大官网中关于《商标法》的相关释义看出来： 商标的使用，可以从以下两个方面来理解其含义：1.从商标的使用方式上来讲，包括以下七种具体形式……2.从商标的使用目的来看，在于“识别商品来源”。即通过使用商标，使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。
也许就是顺着这样的逻辑，全国人大在2012年12月公布的《商标法修正案（草案）》对此又有所修改：将“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为改为“用于识别商品来源”的行为，并最终在2013年成为新《商标法》的正式条文如下：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
但是，在“商标的使用”的定义中， 限定这种使用是“用于识别商品来源”的使用或者说“商标性使用”，是否合理呢？笔者不以为然。
首先，“商标的使用”定义条款的目的，无论是作为“撤三”抗辩理由的“商标的使用”，还是作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”，其核心是在于界定哪些具体“行为”表现属于商标的“使用行为”。事实上，只要看看德国商标法以及欧盟商标法，就会发现，类似于我国第四十八条的规定（将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中），都是和商标专用权的范围（即界定商标侵权使用的行为） 规定在一起的，而绝不会分开规定（但我国《商标法》现在是将它分开规定在第四十八条和第五十七条），因为这些都是属于“在商业活动中”使用商标的行为。
其次，从前面的分析可知，所谓“非商标性使用”，其实质就是那些可以构成正当使用的“描述性使用”等行为，因此，这属于“商标排他使用”行为的限制或例外，应该另行加以规定——事实上《商标法》对此也已经部分地做了另行规定（如第五十九条规定的描述性使用）， 而不应该将其和“商标的使用”或者商标排他使用的定义混合起来加以规定。
“非商标性使用”和描述性“正当使用”的混同
现行《商标法》的这个做法，已经使得司法实践中的很多判决不由自主地将“商标性使用”问题和“描述性使用”或正当使用问题相提并论。
比如，在上述“功夫熊猫”商标侵权纠纷案中，北京高院认为：“梦工场公司在《功夫熊猫2》中使用‘功夫熊猫’字样是为了说明自己制作、发行的电影的内容和特点（所谓的描述性使用），并不是作为表明其电影制作或者类似商品、服务的来源使用，并非商标意义上的使用行为。”笔者以为，即使这个判决理由成立，这里的判断其实也应该按照《商标法》第五十九条“注册商标中含有的直接表示商品的（其他）特点，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定来加以分析，而无须归结到“商标性使用”的问题上去。
再比如，北京市高级人民法院在好丽友食品有限公司诉南京雨润食品有限公司“好多鱼”商标侵权案的判决中认为：“在判断他人是否构成正当使用商标标识行为的认定中，应当结合涉案使用特定标识的行为是否出于善意、是否作为自己商品的商标使用，是否只是为了说明或者描述自己的商品等方面，进行综合认定……被控侵权行为主观上难言善意，客观上已经构成了商标意义上的使用，而且超出了说明或者描述自身商品的合理范畴……本院不予支持。”笔者以为，在本案中，判断被告的行为是否构成对涉案商标的正当使用，现行《商标法》中最合适的法律依据是第五十九条关于描述性使用的规定，而并非第四十八条关于商标的使用（商标性使用）的规定，因为两个规定的目的和意义完全不同。该判决书中硬把“商标性使用”的要件塞入“正当使用”的判定中，无非是为了使其得出的该行为属于“非正当使用”的结论显得更有说服力一些；但是，这样的论证却导致了说理中的同义反复，破坏了法律适用的应有逻辑，其实，所谓该行为“构成了商标意义上的使用”（即商标性使用）无非是对该行为“不是为（原话‘超出了’）说明或者描述自身商品（即非描述性使用）”的一种强调罢了。
而有的判决书更是清楚地将描述性“正当使用”和“非商标性使用”相提并论了。比如，北京市第三中级人民法院在中科联社研究院诉家乐福望京店、联合利华公司“无懈可击 wuxiekeji”商标侵权纠纷案的判决中认为：联合利华公司在使用“无懈可击”时，多数是与其他词汇相结合使用， 上述用语只是向相关公众传递产品的质量、品质等方面的信息，并不会使上述词汇起到指示商品来源的作用。联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装以及相应的推广宣传中使用“无懈可击”字样，目的也是在于说明其生产的清扬牌洗发液产品的质量，其对“无懈可击”字样的使用属于正当使用，而并非指示商品来源的商标性使用，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。该案一审法承办官在对该案的评析中直接将描述性“正当使用”和“商标性使用”作为两个相对应的或者相反的情形进行比对，认为本案的典型性在于：“在侵害商标权纠纷案件中如何正确区分正当使用与商标性使用”，并认为“被告对诉争标识是否进行了突出性使用，这是判断被告对诉争标识的使用系正当使用还是商标性使用的最直观的途径。”正如该法官所言，在突出性使用的时候，“相关公众就可能认为该标识系标识商品来源的标志”，相反，如果未作突出性使用，“造成此类认知的可能性大大降低”，因此，被告是否“突出性使用”系争标识，是判定这种使用是否为“商标性使用”的重要一环。但是，笔者认为，其实， 被告是否“突出性使用”系争标识，也同样是判定这种使用是否为描述性“正当使用” 的一个标准–如果是突出性使用，往往难以被认为是描述性使用；如果不是突出性使用，构成描述性的正当使用的可能性就会增加。可见，当按照是否“突出性使用”的路径来区分“正当使用”与“商标性使用”的时候，恰恰可以看出：这时“正当使用”与“非商标性使用”说的其实就是一回事情。
总之，目前在中国法院做出的不少商标侵权案判决中，“非商标性使用”无非是“描述性使用”或正当使用的同义反复，或者说是构成描述性正当使用的一个必要条件而已。
“商标性使用”条款与其他规则的混同适用
一、与企业名称（字号）的正当使用相混同
在我国司法解释中，常常把一方当事人因为在其商品或服务中突出使用自己企业名称中的字号，而该字号又与另一方当事人注册的商标相同或者近似，这种使用可能涉嫌侵害注册商标权的情形，定性为“权利冲突”问题，并制定了相应的规范进行处理。但是，由于一方的企业名称或字号也是依法登记的，这种使用是否构成对另一方注册商标权的侵害，往往需要依据个案情形来判定。一方面，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2002）32 号］第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用， 容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。另一方面，如果享有企业名称权的一方善意使用自己的企业名称或字号，是可以考虑作为侵害注册商标权的例外（即正当使用或合理使用）来免责的。如，我国国家工商行政管理局曾经在1999 年12 月29日发布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字[1999]第81号）第九条规定：“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为， 不属于商标侵权行为： (一) 善意地使用自己的名称……”北京市高级人民法院2004年2月18日发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条规定：“下列行为， 可以认定为商标合理使用行为： ……(3) 规范使用自己的企业名称及其字号的……”该法院于2006年3月7日发布的新的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十七条再次规定： “以下这些行为属于商标的正当使用：…… (4)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的……”
显然，无论是国家工商行政管理局的意见，还是北京市高级人民法院的解答， 都是将企业名称（字号）的使用作为商标的使用来看待的，因为企业名称（字号） 实质上也是一个商业标识。而且，在这种情形下，所谓企业名称与注册商标相冲突的问题，很大程度上是可以借助《商标法》有关商标侵权行为的规定以及商标正当使用的规则来处理的。
但是，我国有的法院最近在审理这类案件时，又再次将现行《商标法》第四十八条中关于“商标性使用”的规则作为是否构成商标侵权的一个考量因素来分析了。比如，在张裕卡斯特酒庄有限公司诉上海卡斯特酒业有限公司“确认不侵犯注册商标权纠纷”案的二审判决中，山东省高级人民法院认为：依据我国商标法的规定，构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似标识的行为，也即对该标识的使用必须是商标意义上的使用。本案中，张裕卡斯特在其产品上突出标注其企业字号“张裕卡斯特酒庄”、“张裕o卡斯特酒庄”，该种使用已实际起到了标识其商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。那么， 山东高院在这个案件的判决中为何要依据“商标性使用”的规则来进行分析，而不去分析这种使用是否为正当使用呢？笔者以为，其真正的用意其实是在这种使用毋庸置疑就是“商标性使用”的情况下，却又想回避或者说不希望得出这种使用不构成正当使用的结论。
然而，这个判决说理的内在逻辑，其实是蕴含在上述北京市高级人民法院有关商标正当使用的解答(第26条)中的：构成正当使用商标标识（包括企业名称）的行为应当具备以下要件： (1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。换句话说， 按照这个解答，是否属于“商标性使用” 对于判定是否属于“正当使用”来说，是一个重要的考量因素。而北京高院的这个解答，很大程度上又有美国商标法中相关规则的影子。在美国法关于名称的正当使用的规定中，也提到了“非商标性使用（use otherwise than as a mark）”的因素：被指控为侵权使用的姓名， 这种使用不是用作商标， 而是当事人将自己的姓名或任何与其有利益关系的人的姓名用于自己的业务， 而且这种使用是公正和善意的， 其目的仅仅是为了向该当事人的产品或服务的用户或者其地理来源进行说明的，不视为侵权。
但是，我们发现，无论是在欧盟法，还是在德国法关于企业名称正当使用的相关规定中，都没有“非商标性使用”的要件。比如，《欧洲共同体商标条例》第12 条规定： “共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用其自己的名称……只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。”德国《商标和其他标志保护法( 商标法) 》第23条规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用其名称……”因为说穿了，企业名称(字号)本来就是商业标识。如果一定要论证对企业名称(字号) 的使用是一种“非商标性使用”，无非是想得出这是一种正当使用的结论。因此，与其说这是一个企业名称（字号）的使用是否为商标性使用的问题，不如说这是是否正当使用一个企业名称（字号）的问题。
二、与混淆之虞规则相混同
有的法院在商标侵权纠纷案件的判决中，还将涉嫌侵权的使用他人注册商标行为是否可能导致相关公众的误认或混淆的问题，归结为是否属于《商标法》第48 条规定的“商标性使用（用于识别商品来源）”的问题。例如，在对意林集团公司诉青岛出版社商标侵权纠纷案的评析中， 有法官认为：侵权人的商标性使用……系指侵权人使用了与注册商标相同或者近似的文字、图案等标识，用以指示自己提供的商品或服务的来源，而该标识的使用足以使相关消费者混淆侵权人与商标权人提供的商品或服务来源，使得消费者认为侵权人即是商标权人或者二者之间存在某种合法的法律关系。笔者以为，如果法院可以判定被告使用涉案商标的行为“足以使相关消费者混淆侵权人与商标权人提供的商品或服务来源”，那么，这种商标使用行为就是构成侵犯商标权的行为，而无需再去分析这种对商标的使用行为是否属于“用以指示自己提供的商品或服务的来源”。所以，与其说这是属于“商标性使用”与否的问题，不如说这是是否“有混淆之虞”的问题，而现行《商标法》第57 条的规定已经足以解决这个问题。
三、与商标权排他范围（禁止行为） 规则相混同
还有一种观点认为： 那些全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。
笔者以为，这种观点其实是混淆了不受商标权控制（非商标权禁用范围）的行为和不用于识别商品来源（非商标性使用）的行为，也是把一个标志“是否具有识别商品来源的功能（商标的识别能力）”与使用该商业标识的行为“是否属于商标专用权所禁止的排他使用行为（商标的使用）”这两个不同性质的问题混为一谈了；甚至也有意无意地混淆了“不会导致公众的混淆”和“不具有识别商品来源功能”两个不同性质的问题。
因为事实上，加工和出口侵犯商标权产品的行为本身就是受商标权控制的行为，没有法律规定这种行为可以免于侵权责任或属于合理使用的例外；在全部用于出口的商品上使用涉案商标，也不会导致一个本身具有识别能力的商标转变成为一个不具有识别能力的标识；即使在出口商品上使用涉案商标不会导致相关公众混淆，也无法得出这个商标不具有识别功能的结论。因此，对于“贴牌加工”行为， 如果既没有法律依据认定其构成商标侵权使用行为的例外（比如合理使用），又抛开《商标法》关于“混淆”的规定和关于商标识别能力和显著性的规定，仅仅因为其“全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域”，就得出其使用的商标“不具有识别商品来源的功能”，因此不构成“商标使用”的结论，这显然是对“商标的使用”概念的误用。
总结
综上所述，我国《商标法》第四十八条对“商标的使用”的定义，其实也是对商标专用权的“排他使用”范围的进一步定义，应该和第五十七条中规定的构成侵权的使用行为结合起来加以理解和适用。《商标法》第五十七条结合第四十八条前半句（将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中）， 只能用来分析在哪些“商业活动”中使用涉案商标而构成侵权。但是，第四十八条的规定–特别是其后半句“用于识别商品来源的行为”的限定，并不能成为分析其他性质问题的适当法律依据。该规定既不应该用来分析一个标识是否具有识别能力或识别功能（即作为商标）– 这是应该由《商标法》第8、9、11条来解决的问题；也不应该用来分析某个使用商标的行为是否为正当使用（即未作为商标使用，或非商标性使用）–这应该是由《商标法》第五十九条或其他不构成侵权的例外规定来解决的问题；更不应该用来分析某个使用商标的行为是否导致了公众的误导或混淆–这应该是《商标法》第五十七条的“混淆可能”（但“双相同” 时推定绝对混淆）要件来解决的问题。我国《商标法》在“商标的使用”的定义条款中硬性插入“商标性使用”（所谓用于识别商品来源的行为）的限定，将两个不同性质的问题（一个是商标专用权的禁用范围，一个是不构成侵权的例外） 混杂规定在一起，造成了法律概念的混乱（把“非商标性使用”说成了“非商标的使用”），也造成了法律理解和适用中的混乱–事实上，很多业内人士（包括权威的学者和法官）完全不加区别地理解“商标的使用”和“商标性使用”。所以，《商标法》第四十八条中“用于识别商品来源的行为”的限定，是个劳什子的规定，应该删除。“商标性使用” 是个劳什子的概念，应该放弃；“商标性使用”可以休矣！
（本文受同济大学中央高校基本科研业务费资助）
作者：张伟君 同济大学法学院教授 同济大学德国研究中心兼职研究员
来源：《中国知识产权》杂志 总第110期 封面故事·深度解析《商标法》热点条款（策划：李雪 China IP）