合肥知识产权律师网
作 者 | Ivy
来 源 | 知识产权那点事
如今，身为现代人的我们每天起床的第一件事情，十有八九便是“猥亵”手机，而第一举动便是打开微信，刷朋友圈。随着2015年11月10日Mac 1.2正式版的发布，紧接而来的便是2016年1月28的微信2.0 for Windows正式版、2016年3月21的IOS6.3.15正式版与2016年4月19的Android6.3.16正式版的发布。微信在我们的生活中扮演的角色越来越重要，我们也花费了越来越多时间在微信之上，微信已经成为了“移动互联网”的代名词。
2016年4月20日，北京高级人民法院对“微信”商标行政纠纷案作出了终审判决，判令创博亚太公司的商标不予以注册。这应该让腾讯微信可以安心一阵子了，对于我们这些时刻“猥亵”手机又爱好知识产权专业的娃儿们来说，更是时候好好地扒拉扒拉腾讯微信与创博亚太公司之间关于“微信”这一风靡中国的商标的“那些事儿”了。
一、基本案情脉络
（一）阶段一
1. 2010年11月12日，创博亚太公司（创博亚太科技（山东）有限公司，住所地山东省济南市高新开发区颖秀路山大科技产业园主楼6楼）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第8840949号“微信”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等服务上。
2. 2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。
3. 在法定异议期内，张新河（男，1984年5月5日出生，从公开的资料来看，张新河与腾讯公司并不存在直接利益关系。）对被异议商标提出异议。
4. 2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号《“微信”商标异议裁定书》（简称第7726号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
5. 创博亚太公司不服商标局第7726号裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。2014年10月22日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第67139号《关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定书》（简称第67139号裁定），商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
（二）阶段二
1. 2014年12月2日，一审法院（北京知识产权法院）受理了创博亚太公司不服商标评审委员会第67139号裁定而提起的行政诉讼。
2. 2015年3月11日，北京知识产权法院作出了判决维持第67139号裁定。
（三）阶段三
1. 创博亚太公司不服一审判决，当庭上诉，向北京高级法院提起上诉，请求撤销一审判决。
2. 2016年4月20日北京高级法院作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。
二、三次裁定及理由
（一）商标评审委员会阶段
1. 主要证据
创博亚太：软件全称为“创博亚太微信系统”、软件简称为“微信系统”、开发完成日期为2011年2月23日的计算机软件著作权登记申请表和计算机软件著作权登记证书，创博亚太公司与北京永通卓越科技有限公司于2011年4月签订的“微信”业务在河北移动合作的合同，以证明创博亚太公司“微信系统”的开发和使用情况。
张新河：百度百科、“微信”官方网站、报刊杂志、网络媒体对“微信”的介绍和报道等证据，以证明“微信”的商业使用情况。其中，“微信”官方网站中显示：微信1.0for iphone（测试版）于2011年1月21日发布。2011年12月14日的北青网报道称“截至11月底，微信上线一年以来，注册用户数已超过5000万”。2013年7月25日的《人民日报》（海外版）中报道称“工业和信息化部总工程师、新闻发言人朱宏任今天在新闻发布会上表示，今年上半年我国微信用户超过4亿”。
2. 裁定理由
——《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项
第67139号裁定认为：虽然创博亚太公司申请注册被异议商标时，腾讯公司的“微信”软件尚未正式对外推出。但是，张新河提交的证据表明，腾讯公司在被异议商标初步审定公告前已正式推出了“微信”软件，且用户量持续迅猛增长，截至2013年7月腾讯公司的“微信”注册用户至少已经增长到4亿人，并且多地政府机关、法院、学校、银行等推出了微信公共服务，相关公众已经将“微信”与腾讯公司紧密地联系起来。
考虑本案的事实，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此被异议商标已经构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
（二）一审阶段
1. 主要证据
创博亚太：共 17份证据，包括创博亚太公司出具的微信技术方案建议书（2010年12月29日）、“微信”产品介绍（2010年11月）、“沃名片”产品介绍（2010年11月），中国联合网络通信有限公司山东省分公司和北京德利迅达科技有限公司于2011年6月签订的《山东联通沃名片业务合同》，中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部就其部门与创博亚太公司的合作情况出具的书面证言等，以进一步证明“微信系统”的开发和使用情况。其中，“微信”产品介绍中记载，“‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部的书面证言中称：“2010年9月，我部门确定该业务的名称为‘沃名片’；2010年10月，创博公司陆续提交了‘沃名片’命名的微信业务介绍资料和技术方案，同时开始进行业务平台的搭建和联调测试；2010年12月，该业务正式推出”。
张新河：包括从国家图书馆馆藏文献中复制的2011年初至2014年底全国各大报纸对“微信”的相关报道、国家图书馆科技查新中心就国内报纸对“微信”的相关报道出具的检索报告等，以证明腾讯公司的“微信”服务的市场使用情况。其中，2014年11月13日的《每日经济新闻》中报道称“用户已超8亿的微信”。
2. 裁定理由
——《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项
北京知识产权法院认为：根据计算机软件著作权登记证书的记载，创博亚太公司的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。在2011年4月和6月，创博亚太公司就该软件产品签订了2份业务合作合同，其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。
张新河提交的证据显示，“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，至2014年11月更超8亿，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。在这种情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
为此，一审法院认为选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性，裁定商标评审委员会认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当。
（三）终审阶段
1. 创博亚太的主要证据
第一组证据：被异议商标注册申请受理通知书及初审公告；
第二组证据：北京市国立公证处（2015）京国立内证字第12322号、第12323号公证书，内容涉及在第9类、第11类、第12类、第25类、第35类商品或者服务上的“微信”商标注册完成，在第29类、第30类服务上的“微信”商标注册后已经转让，在第16类、第18类商品上的“微信”商标注册后的使用许可备案已经完成，用以证明“微信”商标不具有不良影响，可以注册；上述“微信”商标的注册人，除腾讯科技（深圳）有限公司外，还有其他公司或者自然人；
第三组证据：浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号“蓝色风暴”侵害商标权纠纷案二审民事判决书。
2. 裁定理由
——《商标法》第十一条第一款第（二）项
北京最高人民法院认为：创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不可以作为商标注册的情形。因此，被异议商标不应予以核准注册。
第67139号裁定的相关认定虽有不当，但其裁定结论正确；原审判决的认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。创博亚太公司的部分上诉理由虽然成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。
三、微信案件涉及的几个主要争议点
（一）公共利益说
按照商标评审委员会及一审法院的观点认为，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
这种所谓的公共利益说，认为选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。但是，对于这所谓的“公共利益”的认定实在不能令人信服。
且不论这位“江湖侠客”张新河的身份以及他与腾讯公司真正的关系到底如何，从公开的案件资料我们可以看出，张新河一方提出的证据多为媒体报纸等提供的各种数据，而这些数据无一不再强调地就是腾讯微信的用户量已经达到了多少多少之类，针就我国的申请在先原则、腾讯在本案被异议申请之后才开始使用“微信”商标的关键问题根本未提供有说服力的证据或是辩驳。
而反观“蓝色风暴”一案，“蓝色风暴”商标的使用人是我国一家早已注册并使用的企业，一开始地时候不也被认为是“蓝色风暴”想要傍“百事可乐”的名牌，搭“百事可乐”的便车，那时的“百事可乐”市场份额约占可乐市场份额的40%，这样的数据对比不也和微信商标案件中的数据对比差额相离不远？但是，法院最早判决地是百事可乐公司侵权成立，侵犯了蓝色风暴的商标专用权。这个案件中如果要说没有所谓的公共利益涉及其中也是不可能的，那么既然“蓝色风暴”案压根没有使用公共利益一说，“微信”商标案的公共利益一说又如何能站得稳脚跟？
一味地强调这样的“公共利益”说，带来的不是对不特定公众现实利益的保护，而是对不特定公众利益的暗中削弱。如此一来，处于创业、萌芽与发展的中国中小企业先注册了一个具有创意又吸引眼球的商标，忽的，一个大牛企业来了，没注册、但是大牛的用户量达到了12亿、13亿甚至更多，是不是只要抛出“公共利益”的理由就可以把商标据为己有了？
法律保护的是公民的合法民事权益，而不是哪棵树大，哪里的影响力强就保护谁。公共利益固然要维护，但是也要较之以实际情况结合法律本质来保护，以用户量和影响力来定公共利益的保护之说实在难以令人信服。
（二）不良影响说
商标法第十条第一款第（八）项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。
商标评审委员会与北京知识产权法院都在自己的裁定中引用了这一法条作为裁判的法条依据。而这一法条使用的前提应该是商标使用可能对公共利益造成损害，但是我们必须知道对于“其他不良影响”从法律解释学的角度来说是属于不确定的概念，其构成条件及适用范围本来就存在着诸多的争议。
根据商标评审委员会及北京知识产权法院的观点可以看出，他们把这一条款的适用前提设定为对“微信”的使用涉及到了危及混淆庞大数量的消费者的认知及破坏之前腾讯微信在市场上形成的商业规模与市场秩序，他们把这些认定为公众利益而不是腾讯公司本身的个体利益。进而，从核准创博亚太的微信商标会破坏“公共利益”，认定满足这一前提而适用商标法第十条第一款第（八）项规定裁定不予核准创博亚太的微信商标。
但是，本案中对于“公共利益”这一前提的认定本身就存在着诸多的争议与矛盾，既然前提都可以被推翻，那后续的“不良影响”又从何说起？
再则，不良影响是对于商标注册与商标使用而言的“绝对禁止理由”，是基于商标本身的问题产生，是可以由任何人主张的。既然“微信”商标符合商标法第十条第一款第（八）项的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，那么，行，创博亚太不能使用，同样的，腾讯微信也不能使用！因为作为绝对禁止理由的不良影响是针对于任何一个市场主体的，不是针对创博亚太也不是针对腾讯微信的。法律面前人人平等，不能让一个主体禁止使用的同时又允许另一个主体注册或者使用。
最后，根据近期二审期间创博亚太公司提交的证据，“微信”商标已在其他多个商品或服务类别上由包括腾讯公司在内的多个主体加以申请并获准注册，这一事实也进一步印证了“微信”作为商标使用不具有“其他不良影响”
（三）无显著性说
《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不得作为商标注册。该条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
终审法院认为在本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。
创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。
笔者认为，二审法院使用商标法第十一条第一款第（二）项与第二款的规定来裁定仍然是比较牵强附会的。“微信”商标不是直接描述性，而更应当认定为暗示性商标。
因为“微信”一词要把它往直接描述性上靠实在太过于勉强，又是微、又是小，然后再加上对“信”的解释，再把这些勉勉其难的解释结合在对“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务” 服务功能、用途或其他特点的直接描述上，认定为这是不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，最后判定被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征是对普通广大公众而言都是不太具有肯定的说服力的，说白了，就是有些牵强附会。
在没有这个微信之前，有谁能这么想、这么解释呢，即使有了微信后也没有几个人是这么玩转这个意思的吧？
所以，笔者认为认定“微信”为暗示性商标其应当更为合理也比直接性描述更有说服力。
四、结论
纵观“微信”商标的全案，公共利益说、不良影响说或者是终审的无显著性直接描述说也好，对于微信一案而言都或多或少的在适用上、说服力上存在着这样或那样的缺憾。究其根源而言，笔者更偏向于认为，创博亚太的败诉更多的是因为腾讯公司本身的影响力及腾讯微信的偶然做大，使得腾讯微信用户量过多，使得法官判决时产生了相当效用的潜意识引导作用导致最终不变的结局。